Anale 2008

été intellectuelle n’autorisant, aux termes des paragraphes 2ème et 3ème de l’article L. 122-5, d’une part, que "les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective" et, d’autre part, sous réserve du nom de l’auteur et de la source, que "les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information", toute reproduction et/ou représentation intégrale ou partielle, par quelque moyen que ce soit, non autorisée par le C.F.P.B. ou ses ayants-droit est strictement interdite et sanctionnée au titre de la contrefaçon par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

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Tous les candidats se fondent, pour composer, sur les éléments du fascicule « L’environnement réglementaire des activités de banque de détail » qui leur a été remis au début du cursus. Lorsqu’il existe sur les sujets à traiter un chapitre différencié selon la zone géographique, la capacité à bien utiliser les dispositions locales au-delà de la réflexion générale, sera considérée comme un plus. Les trois sujets doivent être traités pour prétendre à la note maximale.

Le sujet no 1 (8 points)

1. Le contexte

À l’heure où l’organisation financière internationale est régulièrement remise en cause et semble destinée à une réforme inévitable, le cas des paradis bancaires et fiscaux fait l’objet de toutes les attentions. En vous référant à vos connaissances sur le secret bancaire, répondez aux questions suivantes :

2. Le travail à effectuer

Question 1A : (2 points)

Pourquoi le banquier est-il tenu au secret bancaire ?

Question 1B : (4 points)

Quelles sont les obligations du banquier en matière de secret bancaire ?

Question 1C : (2 points)

Quelles pistes d’évolution se dessinent en la matière ? Au-delà de vos connaissances livresques restituées, vous vous appuierez avantageusement sur les dernières évolutions d’actualité qui ont retenu votre attention.

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Recommandations importantes :

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Les éléments de réponse

Question 1A : (2 points)

Pourquoi le banquier est-il tenu au secret bancaire ?

La réponse à la question « pourquoi le banquier est-il tenu au secret professionnel ? » réside dans la nature de « l’information à caractère secret ». L’explication de cette formule doit être recherchée dans plusieurs sources :

■

le droit au respect de la vie privée, qui n’est concevable qu’assorti de deux autres protections effectives : le secret du domicile et celui de la correspondance ; le secret des affaires (secret des procédés, des performances, des pratiques commerciales) qui est une composante de l’exercice loyal de la concurrence.

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Or, le banquier se trouve dans l’obligation, pour une pratique avisée de son métier, de demander à son client certaines informations qui relèvent de ces domaines : la situation patrimoniale, notamment. De plus, dans sa relation de compte et de crédit, le banquier est en mesure de constater les habitudes et les projets qui relèvent incontestablement de la vie privée ou du secret des affaires. Enfin, le choix même de sa banque peut être considéré comme une information que toute personne peut souhaiter tenir secrète, même si cette notion est un peu perdue de vue par l’indispensable communication de « l’identité bancaire » pour initier de nombreux mouvements. Pour satisfaire aux exigences ainsi définies, le banquier ne doit révéler aucune information concernant son client qui serait précise, non publique, chiffrée ou non, relative à son activité, à sa situation de fortune ou à sa vie privée. Cependant la notion de secret professionnel du banquier ne s’arrête pas à ce que le banquier connaît de son client et ne peut pas révéler aux tiers. Elle a été aussi étendue par la jurisprudence à certaines informations relevant d’autres principes de secret : informations que le banquier apprend par des tiers et ne peut pas révéler à son client. C’est le cas notamment lorsque l’information qui lui parvient est couverte par le secret de l’instruction : le banquier ne peut révéler à son client qu’il est sollicité dans le cadre d’une instruction en cours le concernant.

Question 1B : (4 points)

Quelles sont les obligations du banquier en matière de secret bancaire ?

Le respect du secret prend en pratique deux formes :

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s’abstenir de révéler spontanément des données sur les clients hors de l’unité où l’on est employé ; opposer le secret à certains tiers qui posent des questions.

Le premier volet pose évidemment la question de l’externalisation de certaines fonctions dans les banques. Adresser à un sous-traitant une liasse de chèques pour traitement automatisé, n’est-ce pas rompre l’obligation au secret professionnel ? Les banques résolvent en pratique cette question en prévoyant dans les conventions de compte une autorisation générale de communication des données à des fins de soustraitance ou encore dans le cadre des transferts de valeurs consécutives aux opérations de marchés. Cependant, si ces opérations engendraient un préjudice pour le client, directement lié à la communication d’informations, il est probable que la banque aurait à en répondre puisque celui-ci n’a aucun lien de droit avec le sous-traitant ou la contrepartie. C’est pourquoi les banques ont intérêt à inclure dans les contrats d’externalisation des clauses de secret leur permettant d’appeler à leur tour en responsabilité leur cocontractant. En deuxième lieu, quelles sont les personnes auxquelles le secret bancaire ne peut être opposé lorsqu’elles interrogent un banquier ?

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Certaines sont parfaitement identifiées (voir infra). Il existe cependant quelques questions générales pour lesquelles il faut apporter une réponse de principe. La pratique dite « des renseignements commerciaux », communiqués de banque à banque dans le cadre de l’évaluation des tirés d’escompte, est-elle une atteinte au secret bancaire ? La question n’a plus la même acuité qu’autrefois car beaucoup de banques suppriment ce service pour de simples raisons de coûts. La pratique qui consiste à donner uniquement des appréciations qualitatives et, uniquement entre banques, sur le comportement de débiteur (« engagements tenus », « on note quelques incidents » ou autres formulations) n’a jamais été remise en cause par la jurisprudence. Doit-on répondre à un commerçant qui appelle pour s’enquérir de la provision d’un chèque ? La question se fait de plus en plus rare. Un appel du commerçant peut résulter du fait que le numéro de téléphone de l’agence figure sur la formule de chèque. Le secret bancaire doit être opposé. La communication d’une photocopie de chèque en recto et verso à son tireur est-elle une atteinte au secret bancaire ? La jurisprudence est demeurée longtemps hésitante sur ce sujet. Depuis quelques années, la jurisprudence a tranché, elle estime que le verso d’un chèque, généralement revêtu du numéro de compte et du nom de la banque du bénéficiaire, ne peut être communiqué au tireur. L’intermédiaire en opérations de banque peut-il avoir en sa possession le même niveau d’information que le banquier lui-même, à propos d’un client introduit par lui ? Hors la volonté expresse du titulaire du compte, la réponse est naturellement non. La durée de l’obligation au secret professionnel est imprescriptible. L’agent de banque doit satisfaire à cette obligation, même pour une personne qui n’est plus cliente et même lorsqu’il a quitté l’établissement qui l’employait. Cependant, il peut arriver que des personnes présentent des demandes d’informations aux banques, en se fondant sur le principe que « chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Il faut dans ce cas, pour passer outre le secret bancaire, un texte qui prévoit spécifiquement que l’obligation est levée envers certaines personnes. Il s’agit d’exceptions qui sont à rechercher dans des textes épars ; en