Arbitrage Administratif

ivile dispose que « Les personnes morales de droit public ne peuvent pas compromettre, sauf dans leurs relations commerciales internationales » (v. M. Issad, « Le décret législatif algérien du 23 avril 1993 relatif à l’arbitrage international », Rev. arb., 1993.377, et le texte de ce décret, p. 478 et s. ; M. Bedjaoui et A. Mebroukine, « Le nouveau droit de l’arbitrage international en Algérie », JDI, 1993.873 ; comp., pour les restrictions adoptés récemment pour ce qui concerne l’entreprise nationale Sonatrach, le message n° 1153 diffusé sur cette liste par Mostefa Trani-Tani).

[voir les archives de la liste :

http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1153

NB : les pièces jointes n’étant pas stockées sur le serveur de la liste, il convient de s’adresser à l’auteur afin d’obtenir, si besoin est, une copie de son texte]

De la même manière le Code tunisien de l’arbitrage du 23 avril 1993 prévoit-il qu’on ne peut compromettre « dans les contestations concernant l’Etat, les établissements publics à caractère administratif ou les collectivités locales, à l’exception des contestations découlant de rapports internationaux, d’ordre économique, commercial ou financier (…) » (article 7, 5° du Code, dont le texte est reproduit à la Rev. arb., 1993.721 ; v. K. Meziou et A. Mezghani, « Le Code tunisien de l’arbitrage », Rev. arb., 521). On relèvera au passage que les EPIC ne sont pas visés par cette disposition.

Il en va de même pour la Mauritanie, dont le Code de l’arbitrage, promulgué en 2000, énonce, en son article 8 : « On ne peut compromettre : (…) 5. Dans les contestations concernant l’Etat, les établissements publics et les collectivités locales, à l’exception des contestations découlant de rapports internationaux d’ordre économique, commercial ou financier (…) » (v. M.M. Mohamed Salah, « Le Code mauritanien de l’arbitrage », Rev. arb., 2001.669). Dans ce texte, tous les établissements publics sont visés, à la différence de la législation tunisienne.

D’autres pays manifestent quelques réticences. C’est le cas de l’Egypte (v., pour plus de détails, H. Slim, « Les contrats d’Etat et les spécificités des systèmes juridiques dualistes », actes du colloque « Les Etats dans le contentieux économique international », Rev. arb., 2003.691, spéc. n° 6 et s. et les réf. citées), et pour prendre un exemple au Proche-Orient, du Liban, à tout le moins jusqu’à une période récente. On se souvient de l’épique affaire relative aux contrats BOT conclus avec des opérateurs de téléphonie mobile à l’occasion de laquelle le Conseil d’Etat libanais, nonobstant les dispositions de l’article 809 du Code de procédure civile de 1985 (« l’Etat, ainsi que les personnes morales de droit public, peuvent recourir à l’arbitrage international »), avait considéré comme nulles des clauses compromissoires insérées dans lesdits contrats au motif que le recours à l’arbitrage international n’était pas autorisé en matière administrative (sur ces décisions, v. CE libanais, 17 juillet 2001, Rev. arb., 2001.855, note crit. M. Sfeir-Slim et H. Slim ; le Tribunal Fédéral suisse a par ailleurs rejeté, le 10 novembre 2005, les recours formés contre les sentences arbitrales rendues en janvier et avril 2005 dans l’affaire République libanaise c/ FTMI & FTML : voir les ATF publiés in Stockholm International Arbitration Review, 1/2006, p. 159, note L. Lévy). Ces décisions du Conseil d’Etat ont du reste entraîné une modification de la législation libanaise (v. M. Sfeir-Slim, « Le timide sursaut législatif du législateur libanais », Rev. arb., 2002.639).

S’agissant du Maroc, peut-être est-il quelque peu téméraire d’énoncer, comme l’a fait Mostefa Trani-Tani dans son message sur la liste, « qu’à la question de savoir si un EPIC marocain a le droit de compromettre, la réponse est affirmative ». Cette remarque est juste, mais elle mérite d’être nuancée.

A la différence de nombreux pays (parmi lesquels compte la France, en l’état actuel de sa législation) où l’autorisation de compromettre est octroyée —ou refusée— aux entités publiques, le droit marocain, dont la réforme se fait attendre depuis plusieurs années, retient une approche différente.

A l’occasion de ce débat, le Professeur Ferhat Horchani a rappelé le texte du Code de procédure civile marocain qui régit cette question. Il s’agit de l’article 306 du Code, dont on a pu dire que sa mise en oeuvre n’allait pas sans susciter quelques difficultés d’interprétation.

Le texte de cet article 306 se lit ainsi :

« Toutes les personnes capables peuvent souscrire un compromis d’arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition.

« Toutefois, on ne peut compromettre : (…)

« ? sur les questions intéressant l’ordre public et, notamment : (…)

« • les litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime de droit public ; (…) »

Il ressort de cette disposition que l’interdiction de conclure un compromis est une prohibition relative à la nature du litige et non aux personnes ayant stipulé une clause compromissoire. En d’autres termes, il s’agit, brevitatis causa, non d’une prohibition ratione parsonae, mais d’une interdiction liée à la matière du différend susceptible d’être soumis à une juridiction arbitrale.

Une telle approche est pour le moins judicieuse, et elle n’a pas manqué d’être approuvée. Ainsi que l’a énoncé le Professeur Yves Gaudemet, « le droit marocain a écarté le critère organique (du droit français) pour la prohibition de l’arbitrage et retenu au contraire un critère matériel, de toute évidence mieux adaptée à l’évolution et à la diversification des modes d’administration publique » (Y. Gaudemet, « L’arbitrage en droit marocain », Rev. arb., 2002.883, spéc. p. 888 ; et sur l’ensemble de la question, voir les riches développements de la thèse de Nathalie Najjar, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, préf. E. Gaillard, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 422, 2004, n° 370 et s.).

Elle s’oppose à celle retenue, en l’état actuel de la législation, par le droit français, qui du reste peine à mettre en place un régime pour l’arbitrage des litiges contractuels en matière administrative (v., sur le projet de réforme en vue de permettre aux personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage, D. Labetoulle, « L’arbitrage n’est pas un troisième ordre de juridiction », JCP, 2007.I.143, et le récent rapport du Conseil d’Etat diffusé sur cette liste par notre ami Thomas Clay, dans le message n° 1201, accessible dans les archives à partir de la page d’accueil de la liste).

[Voir: http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1201

Le rapport remis au Garde des Sceaux peut également être téléchargé sur le site du ministère de la Justice, à l’adresse suivante :

http://www.justice.gouv.fr/index.php?rubrique=10047&ssrubrique=10049&article=12446]

L’article 306 du Code de procédure civile marocain soulève toutefois quelques difficultés mineures. D’une part, il concerne le compromis d’arbitrage, alors que la clause compromissoire fait l’objet de l’article 309 du même Code. Mais la doctrine s’accorde pour dire que cette formulation maladroite est sans conséquence : les règles énoncées à l’article 306 valent tout aussi bien pour la clause compromissoire. D’autre part, le texte impose de faire le départ entre droit privé et droit public (« actes et biens soumis à un régime de droit public »), question classique rendue cependant délicate à raison de l’évolution des législations contemporaires où la distinction tend parfois à s’estomper. De troisième part, l’article 306 exclut l’arbitrage pour « les litiges mettant en cause des lois relatives à la taxation des prix, au cours forcé, au change, et au commerce extérieur » (soulignement ajouté).

En vertu de ce texte, il n’y a en principe aucun obstacle pour les actes conclus par les EPIC marocains et qui relèvent du droit privé (a). Pour les actes soumis à un régime de droit public, quelques difficultés peuvent en revanche être envisagées (b).

a) Les actes soumis à un régime de droit privé

Cette hypothèse ne soulève guère de difficultés particulières. La jurisprudence marocaine a déduit de l’article 306 du Code de procédure civile que les personnes morales de droit public, et partant les EPIC, ont la faculté de recourir à l’arbitrage dans une telle occurrence.

Si la solution n’est pas nouvelle, puisqu’elle avait été affirmé par un arrêt ancien (Cour d’appel de Rabat, 24 octobre 1962, Revue marocaine de droit, juillet 1962, p. 322), elle a été confirmée avec force dans l’affaire Office national du thé et du sucre marocain (ONTS) c/ Philippines Sugar Company Ltd en 1983, ainsi que l’a rappelé Mostefa Trani-Tani dans son message.

La Cour d’appel de Casablanca, dans une décision du 21 juin 1983 (Revue marocaine de droit, 1988, p. 322 ; Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXI, 1996, p. 627), a confirmé