La Directive Mif

des investisseurs dans le domaine des services financiers. Il faut donc nous intéresser à savoir quels sont les moyens mis en place par la directive pour protéger le client en matière d’investissement. Afin de répondre à cette interrogation, nous utiliserons deux axes d’analyse. La directive renforce, d’abord, les droits du client (I) et, ensuite, les obligations du conseiller en investissement (II).

I. Les droits renforcés du client

Il faut d’abord déterminer comment et pourquoi on effectuait le profilage du client antérieurement à la directive MIF (A), pour voir qu’aujourd’hui, on impose au PSI une catégorisation précise des clients (B).

A. le profil client avant la directive MIF

Antérieurement à la directive MIF et surtout avant sa transposition en droit français, il existait déjà en droit interne un système de profilage des clients. La mise en place de ce système n’a pour autre origine que le fait que pesait sur les prestataires de services d’investissement un devoir de conseil. Bien établie par la jurisprudence, l’obligation de conseil a finalement été imposée par la loi MAF à l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier. La consécration d’un devoir d’information et de conseil ne fut que le prolongement naturel de l’obligation de loyauté dans les relations contractuelles, spécialement lorsque l’une des parties détient des informations que l’autre ignore. Par l’application de l’article L. 533-4 précité, ces obligations ont été reprises presque à l’identique par les autorités du marché. Ainsi, les articles 3-3-5 et 3-3-7 du règlement général du CMF imposaient aux prestataires de services d’investissement de s’informer sur le client et d’adapter le contenu des informations en fonction de ses objectifs. Aussi l’ancienne COB avait-t-elle établi les mêmes obligations dans son règlement n° 96-03 relatif aux règles de bonne conduite applicables au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

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Ces dispositions répondaient à l’attente légitime des investisseurs à l’égard des intermédiaires financiers. Mais il faut déterminer exactement à qui était due cette obligation de conseil et d’information (1) pour ensuite en préciser quel en a été le contenu (2). 1. le client profane et le client averti Dans quelles circonstances et envers qui est due l’obligation ? Avant la directive MIF, le conseil n’était pas dû pour toutes les opérations pour lesquelles était sollicité le PSI (contrat de tenue de compte le liant à son client, contrat de transmission/réception d’ordres, mandat de gestion). Qu’il soit conclu sur le net ou non le contrat de services d’investissement engendrait une obligation de conseil à la charge du prestataire professionnel. D’une création jurisprudentielle, l’obligation de conseil se déclenchait dès l’entrée en relations avec les clients et perdurait tout au long de l’exécution du contrat. Dans la phase précontractuelle, elle pouvait porter aussi bien sur un conseil positif que sur une mise en garde contre les risques inhérents aux opérations boursières envisagées ou déjà effectuées. En revanche, une fois le contrat conclu, l’obligation de conseil se limitait à une simple mise en garde. Lourde dans son contenu, cette obligation n’était toutefois pas absolue. La jurisprudence avait en effet bien veillé à ce que le conseil ne dépasse pas l’objet du contrat liant le prestataire de services d’investissement à son client. Elle l’avait en plus limité aux opérations réalisées sur les anciens marchés à règlement mensuel, excluant ainsi du champ d’application de l’obligation les opérations réalisées au comptant. Un bon profilage du client nécessite tout d’abord quelqu’un de compétent pour effectuer ce profilage. Ainsi, une réglementation chargée de veiller à la protection de la clientèle avait été mise en place. Cette protection passait tout d’abord par une définition précise des professionnels pouvant intervenir sur le marché. La loi sur les modernisations des activités financières (MAF) n°96-597 du 2 juillet 1996 introduisit une nouvelle catégorie d’intermédiaire financier, les entreprises d’investissement, constituée par toutes les personnes qui exercent à titre principal une activité de services d’investissement et avait imposé la fusion au sein de cette catégorie des différents acteurs qui exerçaient à titre principal une ou plusieurs activités de services d’investissement. Par ailleurs, la loi avait introduit un concept qui est celui de « prestataires des services d’investissement ». Les prestataires de services d’investissement sont définis à l’article L 531-1 du Code monétaire et financier qui dispose que : « Les PSI sont les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au sens de l’article L 321-1. » C’est eux qui étaient précisément débiteur d’une obligation de conseil. Les créanciers de l’obligation de conseil ou la scission entre profane et professionnel Il faut souligner que tout investisseur n’était pas créancier de l’obligation de conseil comme le PSI n’était pas débiteur d’une obligation de conseil à l’égard de tout client. Depuis le développement de la bourse en ligne et l’apparition des courtiers en ligne, les rapports prestataire-client se sont dématérialisés et sont marqués par l’absence de tout contact physique entre les parties. Cela n’avait cependant pas eu pour effet de dispenser le 4

prestataire de son obligation de conseil. Au contraire, outre l’aspect déontologique du conseil, celui-ci avait pris une coloration commerciale visant à fidéliser une large clientèle. On comprend dès lors que le droit à l’obligation de conseil qui pesait sur le PSI avait pu dépendre d’une distinction qui rappelait celle du droit de la consommation, la distinction entre profane et professionnel Outre les types de contrats de services conclus entre le prestataire et son client, l’étendue de l’obligation de conseil du prestataire variait en fonction de la qualité des cocontractants, sujets de l’obligation. L’investisseur constitue en effet la colonne vertébrale de l’obligation de conseil en sa qualité de bénéficiaire de la protection assurée par cette obligation. Fondée sur la disparité de situations entre l’intermédiaire financier et son client, l’obligation de conseil n’était cependant due à ce dernier que lorsqu’il est profane, autrement dit ignorant des techniques boursières auxquelles il participe. Le prestataire pouvait donc être déchargé de son obligation de conseil s’il prouvait que son client était un opérateur averti. C’est ce qui a été affirmé dans un arrêt du 5 novembre 1991, l’arrêt Buon. Cet arrêt avait exonéré l’intermédiaire financier d’une obligation d’information renforcée lorsque le client avait connaissance des risques : c’est l’exception du « client averti ». Défini généralement par la doctrine comme « la personne présumée être suffisamment informée et expérimentée dans le domaine financier », l’investisseur averti n’avait jamais fait l’objet d’aucune définition légale. En l’absence de textes, la notion d’opérateur averti était précisée par la jurisprudence. Cette dernière procédait à une appréciation in concreto consistant à juger si la compétence du client investisseur est suffisante au vu des circonstances particulières de l’opération. En opérant de cette façon, les juges adoptaient divers critères dont l’évaluation s’effectue en considération de la personne même du client. Parmi ces critères, certains étaient objectifs, tels que la profession exercée par le client qui a souvent été un critère déterminant ou son âge. D’autres critères étaient plutôt subjectifs et se rapportaient à la connaissance qu’a le client des instruments financiers ainsi qu’à la nature de l’opération effectuée ou encore au nombre d’opérations effectuées. Aucun de ces derniers critères n’était pourtant à lui seul véritablement suffisant pour déterminer si un investisseur est, ou non, averti. De plus, d’après un arrêt du 14 janvier 2003, l’appréciation du caractère profane ou averti du client se faisait au moment de l’ouverture du compte-titre même si par après le destinataire acquiert des connaissances suffisantes. On peut d’ailleurs relever un arrêt mettant en avant le caractère profane du client du faisait de son jeune âge. Il s’agissait de l’arrêt rendu le 18 mai 1993 par la chambre commerciale de la cour de cassation. Dans cette affaire un jeune étudiant obtint de son banquier l’ouverture de trois comptes de titres. Celui-ci opéra à terme pour des montants faibles puis il procéda à des opérations boursières pour des enjeux importants. Le banquier demanda alors la caution du père de son client qu’il obtint. Par la suite, le banquier mit en demeure son client de reconstituer la couverture sous peine de liquider. Devant l’inaction de son client, il procéda à la liquidation. La cour d’appel de Nancy décida que la banque n’avait pas de devoir particulier de conseil lorsqu’elle ne faisait que tenir les comptes de titres de son client et exécuter ses ordres de bourse. Cependant le banquier avait néanmoins sanctionné par la cour de cassation sur le fondement de l’article 1147 du code civil. On pouvait voir dans cet arrêt que la Cour de Cassation faisait une appréciation in concreto. Elle prennait en effet en compte non seulement le jeune