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Ordre public de direction et ordre public de protection

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Catégorie: Histoire et Géographie

Soumis par: Roi 27 mars 2012

Mots: 3533 | Pages: 15

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moral ne prend l’échange en considération qu’en raison de ses conséquences à l’égard des institutions cardinales de la société, comme la famille. Le professeur « «Farjat » a défini l’ordre public économique comme : « L’ensemble des règles obligatoires dans les rapports contractuels relatives à l’organisation économique, aux rapports sociaux et à l’économie interne du contrat ». Et pour rendre compte de la complexité de la notion de l’ordre public

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économique, cette définition propose de distinguer deux formes d’ordre public, l’ordre public de direction et l’ordre public de protection. Cette distinction proposée par le Doyen « Carbonnier » a été reprise par une large part des auteurs. L’ordre public de direction impose une certaine direction de l’économie en éliminant des contrats privés, tout ce qui pourrait la contrarier. Au contraire, l’ordre public de protection est spécifié par rapport aux autres ordres publics par la nature des intérêts protégés, c’est un ordre public de protection des intérêts privés. Pour le Doyen « Carbonnier », l’ordre public de protection protège une catégorie de personnes dans leurs rapports contractuels avec d’autres. Egalement le professeur « Couturier » affirme que l’ordre public de protection restreint des conventions afin de protéger certains contractants faibles à l’encontre des contractants forts. Le professeur « Flour » précise que l’ordre public de protection a pour but de rétablir dans le contrat l’égalité d’avantages et de sacrifices, que n’assure pas le régime de liberté. Cette définition a été critiqué par le professeur « Farhat » comme trop étroite ; pour lui l’ordre public de protection concerne l’économie interne du contrat. Enfin, l’ordre public de protection, pour le professeur « G Hestin », se rapporte à la justice contractuelle. La notion d’ordre public est entrée dans l’histoire en 1789, dans l’article 11 de la déclaration des droits de l’Homme, qui prévoit : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que les manifestations ne trouble pas « l’ordre public établi par la loi ». Cet article tentait de concilier le droit de l’individu avec le droit de la société, et l’ordre avec la liberté. A travers l’analyse de notre sujet, nous remarquons qu’il impose une double importance : sur le plan théorique, il nous aide à comprendre et à dégager l’ensemble des critères utilisés afin de préciser une véritable distinction entre les 4

deux ordres. Mais sur le plan pratique nous remarquons, que cette distinction demeure plus difficile, même s’il existe une distinction constatée au niveau des finalités et des objectifs des deux ordres invoqué surtout par la jurisprudence et la doctrine, qui insiste sur la distinction entre public de direction et l’ordre public de protection. Donc, qu’elle est la nature des finalités visées par les deux ordres ? L’ordre public de direction et l’ordre public de protection, impliquent sur le même point d’égalité des finalités et des avantages qui visent à protéger l’intérêt particulier et aussi l’intérêt général et collectif ; soit d’une manière avouée ou bien occulte. Et sur la base de ses données, on va analyser notre sujet à travers deux parties essentielles : on va commencer tout d’abord par les objectifs avoués de chaque ordre (I), puis, on va mettre le doigt sur les objectifs occultés de chaque ordre (II). I- Les objectifs convergents : L’ordre public de protection, vise principalement à la protection des intérêts variés des particuliers ; qui sont généralement les parties faibles, qui seront protégées et même favorisées dans une relation bien déterminée (A). D’autre part, l’ordre public de direction est un ordre largement développé avec le dirigisme économique et qui a pour objet ; la protection des intérêts généraux de la collectivité (B). A- La récupération des intérêts particuliers : La protection de la partie faible marque l’orientation nouvelle de l’ordre public en matière économique se limite à assurer la défense de la liberté du commerce et de l’industrie. La liberté contractuelle ne pouvait être limitée que pour « protéger la liberté contre elle-même selon J. Husser ». Dans ce cadre, la justice est rétablie par la

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loi du marché et de la concurrence. Mais, avec le développement économique, les plus forts ont exploité les plus faibles. L’ordre public, s’est déplacé alors vers la protection des intérêts particuliers pour protéger les parties faibles dans les rapports contractuels, en limitant la liberté contractuelle. Cette nouvelle orientation qui vise à la protection des parties faibles, se caractérise à travers certaines relations contractuelles ; dans ce cadre on va se baser et à titre d’exemple ; tout d’abord sur la relation entre consommateur et professionnel ; cette relation, et afin d’être équilibré elle est basée sur des limites fixées par un ordre public de protection pour protéger le consommateur, considéré comme la partie faible de cette relation. Et parmi ses mesures, on va parler des l’ordre public de protection pour l’information, dans ce cadre, il faut signaler que : l’accès du consommateur à l’information est assuré par plusieurs sources ; le consommateur a toujours droit à l’information et le professionnel est toujours obligé de l’informer, donc, le droit à l’information est devenu droit fondamental accordé au consommateur pour se défendre lui-même au cours de la négociation pour conclure un contract équilibré. Le manquement à une obligation d’information pendant la formation du contract peut être sanctionné sur la base d’un vice de consentement avec ce devoir de parler, la règle s’est inversée ; l’acheteur doit être curieux et le vendeur doit être loyal et prendre l’intérêt de l’autre partie. La protection à priori se manifeste par le grand secours pour le consommateur. La bonne foi est considérée dans le cadre de l’ordre public de protection, par la naissance d’un devoir positif de coopération et de collaboration imposant au professionnel de prendre en compte l’intérêt de son contractant.

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Puis, on peut citer l’exemple des relations de travail, puisque le droit de travail doit respecter tous les dispositions de l’ordre public. Surtout qu’il organise la relation entre employeur et salarié, et surtout que ce dernier est considéré comme la partie faible dans cette relation. L’ordre public de protection est en effet conçu à partir du salarié, de sa situation de faiblesse dans le rapport du travail ; il est donc établi pour le salarié et pour lui seul ; c’est un ordre public de protection de l’intérêt privé du salarié ou de la catégorie des salariées à l’exclusion de tout autre intérêt aussi bien privé que public. L’ordre public de protection, permet alors un renforcement des conditions d’équité du contrat établit par le droit commun et un élargissement du recours traditionnel en nullité relative dans certains contentes ou celui s’avère insuffisant. L’ordre public de protection étant une restriction de la liberté des conventions afin de protéger certains contractants faibles à l’encontre des contractants forts, doit être distingué de l’ordre public de direction, qui demeure plus global et vise essentiellement à la protection de l’intérêt général de la collectivité (B). B- La protection des intérêts généraux de la collectivité : Au cours du XXème siècle, le contenu de l’ordre public s’est étendu à la sphère économique. S’il continue à veiller à la défense des piliers de la société que sont : L’Etat, la famille et l’individu, il est devenu irriguer et orienter les différents pans de la vie économique. Cette mutation résulte de la croyance que l’Etat peut orienter la vie contractuelle dans une direction favorable à l’utilité sociale et qu’il devait intervenir dans les rapports contractuels, mettant aux prises des parties de puissance économique inégale afin de protéger la partie faible : sont ainsi apparus : un ordre public économique de direction et un ordre public économique de protection. 7

L’ordre public économique de direction se réfère à un corpus de règles destinées à orienter la vie contractuelle dans une direction favorable à l’utilité sociale. La part essentielle de l’ordre public de direction revient aujourd’hui, et dû à l’orientation à l’ouverture économique constatée sur l’échelle international, au droit de la concurrence avec la prohibition des ententes, des abus de position dominante ou encore des pratiques discriminatoires. D’une manière plus précise et à titre d’exemple ; on peut parler de l’exemple de la Tunisie : dans notre pays, le principe fondamental sur lequel repose l’activité des entreprises est celui de la liberté ; c’est la liberté appliquée pour le commerce et l’industrie. Mais face aux comportements des entreprises et à leurs inventivité pour maintenir ou développer leur clientèle, le législateur est amené à prendre des dispositions pour organiser la vie en société au nom de certaines valeurs. Ces dispositions et ses règles sont dites ordre public économique de direction, avec lequel, le droit encadre la liberté du commerce et de l’industrie. L’ordre public économique de direction constitue par l’ensemble des règles qui visent à protéger l’intérêt général dans le domaine économique, englobe l’ordre public économique de protection qui vise à protéger les parties les plus faibles contre les parties les plus forts. Les interventions du législateur, au nom de l’ordre public économique de direction, prennent la forme des lois et des règlements et vise régleme nter et à contrôler les activités aux comportements. De même, l’ordre public économique de direction comme ensemble des règles qui visent à protéger l’intérêt général en matière économique tend à maintenir essentiellement et à contrôler la concurrence, la liberté des prix, aussi la protection de l’environnement, on parle aussi de la préservation des grands

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équilibres économiques, avec la stabilité des prix le plein emploie, la croissance et le développement économique et aussi l’équilibre extérieur. Le législateur va donc défendre le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, mais également intervenir pour réglementer les affaires. Par exemple, une entreprise, qui occupe une position dominante sur le marché, ne peut pas imposer des ventes à ses revendeurs, ni imposer des prix à la revente. Ces pratiques constituent un abus de position dominante et sont répréhensibles. Par ailleurs, des entreprises d’un même secteur d’activité ne peuvent pas s’entendre les unes avec les autres, pour fixer les prix de vente. Cette pratique constitue une entente et est illicite, donc interdite, car elle fausse le jeu de la concurrence. En effet, elle fait disparaître la concurrence par les prix, qui est à la base d’un bon fonctionnement de l’économie de marché. De même, la liberté de s’entreprendre, subit des limites, qui tiennent à la personne du commerçant, comme l’interdiction d’ouvrir un commerce pour une personne mineure, et à la nature des activités exercées comme la nécessité d’obtenir une autorisation administrative pour ouvrir un débit de boissons. Ce qu’on peut affirmer, c’est que l’ordre public de direction et l’ordre public de protection, sont des notions particulièrement fuyantes, qui ne se laissent guère enfermées dans des définitions précises ; ces notions sont très variables dans le temps et dans l’espace, car se sont, selon « J. Hausser » : « La réunion de tout ce qui est estimé assez important à un moment donné et dans une société donnée » ; cette variabilité, explique la multiplicité de ses objectifs, puisque à côté des finalités avouées, indiques des deux ordres, on trouve d’autres finalités qualifiées d’occultes. (II)

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II- Les objectifs occultes En dépit de son caractère proprement catégoriel, l’ordre public de protection est un ordre polyvalent qui vise aussi l’intérêt commun (A). cet intérêt collectif, qui est principalement l’œuvre de l’ordre public de direction, se trouvait parfois amis pour des motifs de protection de l’Etat (B). A- L’ordre public de protection rejaillit sur l’intérêt commun Le droit civil semble ne pas s’occuper directement du processus qui conduit à la conclusion du contrat. Cette phase de négociation est négligée. Il s’intéresse surtout à la conclusion du contrat. En effet, il permet seulement l’annulation à postériori en cas de défaut ou de vice de consentement. Toutefois, l’OP de protection vise à améliorer le consentement de la partie jugée faible, pendant la période où le contrat est en voie de formation. Le rejaillissement de l’ordre public de protection sur l’ordre public de direction, s’est caractérisé par une ascendance d’un « dirigisme contractuel » dans les contrats privés, qu’il aboutit à imposer le contrat. Dans ce cadre, la conclusion elle-même du contrat devient obligatoire et forcée pour le professionnel où sa volonté se trouve effacée et substituée par la volonté légale. La partie faible ne peut à la fois être protégée et être libre pour fouir de la protection légale instaurée en sa faveur. Alors, elle doit s’incliner à un dirigisme public, qui tend à établir l’équilibre dans le contrat contractants. Avec le développement de l’ordre public, on assiste à un abandon de la réglementation privée. Les parties n’ont d’autres choix que d’accepter l’intervention étatique pour régler leurs rapports contractuels et doivent tenir compte des contraintes imposées par le droit, tel que le droit du consommateur, 10 et légalité entre les

par divers procédés qui vont de l’interdiction à la formation autoritaire du rapport contractuel, en passant par la réglementation du contrat. En effet, la loi est une source importante de l’OP de protection du consommateur, ceci se traduit par les multiples interventions du législateur dans le contrat de consommation, afin de le commander. Ce commandement est justifié, au final, par le souci de gérer l’intérêt commun de la collectivité, dont il est principalement l’œuvre de l’OP de direction. En fait, par des positions ou des interdictions, le législateur vise à établir l’équilibre dans le contrat de consommation, en faisant échec à la libre volonté des deux parties pour protéger le consommateur, dont la volonté contractuelle est remplacée par celle du législateur. « Farhat » a observé, à ce propos, qu’ »il n’y a pas alors vraiment limitation négative de l’activité des parties, il y a en fait, soumission du contrat à un ordre contractuel voulu par le législateur ». A partir de l’OP de protection, le législateur a voulu balayer large, afin de préserver, par la même occasion, l’intérêt commun. En fait, s’agissant des procédés agressifs de séduction, on trouve l’interdiction de « la vente avec prime ». Cette pratique agressive peut altérer le jeu de la concurrence au détriment de la qualité du produit. D’autre part, on ne peut que s rappeler des abus déplorables résultat de la pratique excessive des ventes dans la rue et des cris d’alarmes lancés par les commerçants en vue d’arrêter ces pratiques, qui étaient jusqu’à constituer un véritable fléan social, qui menace aussi bien le commerçant que le consommateur. S’agissant de la fixation impérative d’un élément essentiel du contrat, « le détermination autoritaire du prix » dans le contrat de vente.

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Cette détermination impérative,

combine le souci de protection du

consommateur avec celui d’assurer la loyauté du commerce, en évitant que ces technique de vente ne soient une arme entre les mains des commerçants pour porter préjudice les uns aux autres. Au final, la protection de la partie vulnérable est dans l’intérêt général. Il est rare que la violation d’une loi relevant de l’OP économique, affecte les intérêts d’un seul individu, la partie protégée. Il faut se demander si l’application qui est faite actuellement de la distinction entre l’OP de direction et l’OP de protection, ne crée pas des frontières artificielles entre des domaines d’intervention législative, qui ont souvent en commun le souci de protéger les personnes vulnérables de notre société et ce dans l’intérêt général. Ce dernier censé avoir être l’œuvre de l’OP de direction, se trouvait souvent défavorisé pour des raisons de politique économique qui dirige via les contrats publics. B- L’ordre public de direction favorise l’Etat Le contrat administratif est désormais un instrument de direction de l’économie. Les autorités publiques semblent s’accaparer d’un procédé leur favoris ant l’orientation de l’économie national à un moment donné de son évolution. Le procédé contractuel n’est pas nouveau en lui-même, mais il acquit une place de choix au sein du droit public tunisien. Il semble juste avoir été redécouvert par les pouvoirs publics. Selon Yves Gaudement, « le contrat administratif n’est pas né contrat », pour lui, il est juste une bifurcation de l’acte unilatérale, une procédure menée par l’administration et qui appelle, le moment venu l’adhésion d’un entrepreneur.

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Le droit public n’est pas le droit commun. S’il s’est enrichi du procédé contractuel, il l’a également récupéré et déformé à sa manière. Il n’y a qu’à en avoir les règles : mutabilité, modification unilatérale, équilibre financier. Quelques exemples dans les lois récentes de contrats économiques constituent des principales illustrations textuelles. En fait, un contrat s’insérant dans un des secteurs de l’économie, ou répondant à un objectif économique. A ce sens, le code de télécommunication, promulgué par la loi 2001-1 qui est fortement marqué de prescriptions de prescriptions de police administratives, le cadre qu’il trace est à première vue uniquement unilatéral (autorisation, cahier des charges, etc). Mais, on y découvre la possibilité de concessions pour l’installation et l’exploitation des réseaux publics des télécoms. L’ordre public y est net. La loi relative à la maîtrise de l’énergie, loi 2004-72, établit des contrats programmes sur la base desquels, des subventions sont accordées aux entreprises qui réalisent un programme d’économie d’énergie. Ces contrats programmes signés entre l’Etat et les entreprises publiques grasses consommatrices d’énergie. Ce contrat lui-même constitue une illustration de l’OP économique et plus spécifiquement l’ordre public de direction. La loi de 2004 révisée en 2009, constitue un choix de l’Etat en matière d’économie d’énergie et en matière d’énergies renouvelables. Toutes ces dispositions reflètent l’inquiétude du manque d’énergie, ainsi des entreprises privées qui produisent des énergies renouvelables, ont le droit de vendre ses excédents énergétiques à la STEG sur la base d’un contrat programme favorisant d’une façon ou d’une autre l’Etat. S’agissant des « lois relatives aux occupations du domaine public », les législations de concessions du domaine public, exemple pour l’ONAS avec la loi de 2007 ou pour ce qui concerne les ports, loi de 1999 et de 2002, le législateur 13

impose des contraintes pour l’occupation de ce domaine en fonction de l’intérêt qu’il accorde à l’activité. En effet, la durée de la concession n’est jamais : dentique, en fonction de l’importance du service public, la considération de la durée plus au moins longue de l’attribution de la concession est purement économique. Dans toute concession portant occupation du domaine public, l’OP économique est toujours présent. A ce contexte, la loi du 1 Avril 2008 a été une base légale pour la concession de l’aéroport de NFIDHA, faite sur mesure, cette concession est l’illustration de la part de la politique à travers tout ordre public économique à un certain moment de son évolution. L’Etat tunisien a cherché d’encourager la privatisation portant occupation du domaine public, tout cela nous montre la part de variabilité quand l’Etat cherche à pousser des activités. Souvent, l’intensité de l’ordre public se trouve mesurer selon des considérations purement étatiques. Pour « Les marchés publics », le code de comptabilité publique constitue leur base légale. Dans ce cadre, il faut toujours partir de l’intitulé d’un public au regard de l’économie nationale pour comprendre les contraintes imposées sur sa passation et sur leur exécution. Les marchées publics, sont utilisés par l’Etat dans des activités ou secteur qu’il cherche à favoriser. La commande publique constitue une utilisation de l’argent public dans un sens bien déterminé. L’émergence des marchés d’étude, s’est opérée quand l’Etat a voulu valoriser le secteur des services. Le favoritisme étatique se reflète dans des textes réglementaires concrétisant l’ordre public économique. Sachant que toute loi a besoin de décret de même 14

d’arrêter l’application et que l’administration centrale a besoin de textes à sa mesure. Les textes à caractère réglémentataire jouent un rôle clé dans la mise en œuvre de l’ordre public économique.

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