Omission

delikte durch Unterlassung im deutschen Strafrecht, 1890; MERKEL, P., Begehung durch Unterlassung, 1895; TRAEGER, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, 1913 (Festgabe für Enneccerus); v. HIPPEL, Unterlassungsdelikte und Strafrechtskommission, in ZStW 36 (1915), p. 501 et suiv; SCHWARZ, W., Die Kausalität bei den Sog. Begehungsdelikten durch Unterlassung, 1929; SAUER, W. Kausalität und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, (Festgabe für v. Frank), 1930; KANTOROWICZ, M., Unechtes Unterlassungs- und unbewusstes Fahrlässigkeitsdelikt, 1931; MAYER, U., Die besonderen Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte, 1934; SCHAFFESTEIN, F., Die unechten Unterlassungsdelikte im System des neuen Strafrechts, in Festschrift für Gleispach, 1936; NAGLER, J., Die Problematik der Begehung durch Unterlassung, in GerS 111 (1938). 2 SCHÜNEMANN, B., Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlilchkeit für Unterlassungen, in ZStW 96 (1984), p. 299; FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, Carl Heymanns Verlag KG Cologne, Berlin, Bonn, Munich, 1992, p. 1. 3 La doctrine espagnole tout comme la doctrine allemande en traite de manière générale dans ses manuels de Droit Pénal Général. Voir MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARAN, Derecho Penal Parte General (DP PG), 2ème éd., p. 256 et s. ; 3ème éd., Valence, 1998, p. 272 et s. ; MIR PUIG, DP PG, 4ème éd., p. 305 et s. ; QUINTERO OLIVARES et a., DP PG, Barcelone, 1996, p. 307 et s. ; QUINTERO OLIVARES et a., Comentarios al nuevo Código penal, éd. Aranzadi, 1996, p. 85 et suiv . ; LUZON CUESTA, J. Mª, DP PG, 1996, p. 205 et s.; VIVES ANTON et a., Comentarios al Código penal de 1995, I, éd. Tirant lo Blanch, Valence 1996, p. 83 et s.; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON, DP PG, 4ème éd. 1996, p. 353 et s.; BUSTOS RAMIREZ, J. DP PG, 1989, p. 242-243. En Italie, voir FIANDACA/ MUSCO, DP PG, 1989, p. 428. Ce n’est pas le cas en France, où les délits de commission par omission sont à peine traités. On utilise, dans la plupart des cas, la formule de l’omission du devoir de secours (non-assistance à personne en danger). 4 SILVA SANCHEZ, J. Mª, El delito de omisión. Concepto y sistema, éd. Bosch, 1986, p. 349. 5 JAKOBS, G., Strafrecht AT, 2ème éd. 1991, p. 34 et s., 164 et s., 188. 6 Voir FRISCH, W., Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988. 7 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992.

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pulvérisateurs pour articles en peau8, parallèle par certains aspects au cas espagnol de l’huile de colza9.

II. Omission, commission et commission par omission

1. Le droit pénal ne peut jouer son rôle de protecteur des valeurs sociales en n’imposant que des normes restrictives10 (l’infraction est réalisée lorsque un individu fait ce qui est interdit11). Il comprend aussi, dans une moindre mesure, des normes impératives12 qui exigent une action, établissant ainsi une dynamique. L’omission de cette action peut produire des résultats socialement néfastes 13 pour ces mêmes valeurs sociales. 2. La transgression de la norme restrictive donne lieu aux délits de commission, tandis que la violation de la norme impérative (ou prescriptive) constitue une omission. L’obéissance à la norme restrictive se fait à travers l’omission de l’action interdite, et à la norme impérative à travers l’exécution de l’action ordonnée14. Cependant, la distinction entre le « faire » et l’ « omettre » n’est pas toujours facile, puisque très souvent elle dépendra de la formulation utilisée. C’est pourquoi il faut toujours tenir compte de la description utilisée dans le Code15. En définitive, on pourrait dire que cette distinction coïncide avec la différence importante entre causalité (action) et non causalité (omission) du comportement16. 3. Cependant, certains résultats illicites peuvent provenir, dans certains cas, aussi bien d’une action que d’une omission. Dans ce cas, agir et omettre sont expressément équivalents. Cette équivalence peut être spécifiquement mentionnée par la Partie Spéciale du Code Pénal à travers une conduite alternative, ou bien déterminée par la transformation qui complète un article de la Partie Générale, selon lequel les délits de commission peuvent être complétés par une omission, quand le Code prévoit un résultat compris dans l’incrimination17. C’est la fonction de l’article 11 du Code Pénal, auquel nous reviendrons plus tard. 4. En ce qui concerne le délit de commission par omission, le résultat est décrit dans une norme restrictive qui ne mentionne pas expressément l’abstention de l’action18. La loi ne prévoit que le résultat de la commission d’un délit, c’est pourquoi il est nécessaire, au préalable, de compléter l’incrimination légale par une clause ou un principe général. Le délit de commission par omission comme obligation d’agir, doit être fondé à la fois par la loi et par la doctrine, dans chaque cas concret pour déterminer quand tel ou tel résultat prévu par le Code sera considéré commis par omission. L’ordre non respecté devra être complété, car l’omission d’une action n’est illicite que lorsque cette action est prévue par la norme restrictive19. L’individu devra impérativement effectuer une action positive, destinée à neutraliser

BGH du 06/07/1990, BGHSt 37, 106. Voir traduction (en espagnol) de celle-ci dans CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario, 1998, p. 28-31. 9 Arrêt de la Cour Suprême (STS) du 23/04/1992 (A. 6783). 10 TORIO LOPEZ, A., Límites políticos criminales del delito de comisión por omisión, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), 1984, p. 694. 11 BACIGALUPO ZAPATER, E., Delitos impropios de omisión, 1970, p. 19 et s.; Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Manzsche Verlags und Universitätsbuchhandlung, Vienne, 1982, commentaire du paragraphe 2 du ÖStGB autrichien, p. 27. 12 Bien que, comme le reprend RODRIGUEZ MOURULLO, G., dans La omisión de socorro en el Código Penal, p. 5, une certaine partie de la doctrine estime qu’imposer une action équivaut à interdire toute activité inconciliable avec l’action imposée, et que par conséquent, toute norme impérative serait en même temps une interdiction, les deux situations ne coïncident pas forcément. 13 MUÑOZ CONDE, F., Teoría general del Delito, 2ème éd. Tirant lo Blanch, Valence, 1989, p. 40 ; MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARAN, DP PG, 2ème éd., p. 251 et s. ; 3ème éd., p. 265 et s. ; SILVA SANCHEZ, J. Mª, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 323 ; BACIGALUPO ZAPATER, E., Delitos impropios de omisión, 1970, p. 19 et s. 14 JAKOBS, G., DP PG, 28/3. 15 MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARAN, DP PG, 2ème éd., p. 250 et s.; 3ème éd., p. 266. 16 ROXIN, C., Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in ZStW, 74, p. 415 et s.; RUDOLPHI, Systematicher Kommentar zum StGB, 1992, marg. 7, paragraphe 13 ; JAKOBS, G., DP PG, 28/3. 17 JAKOBS, G., DP PG, 29/2. 18 MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARAN, DP PG, 2ème éd., p. 251 et s.; 3ème éd., p. 270. 19 JAKOBS, G., DP PG, 29/3.

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le danger, et, par conséquent, à éviter une quelconque atteinte aux valeurs sociales 20. L’omission comprise dans la commission par omission n’existe pas par elle-même, mais seulement par référence à une action déterminée qui ne s’est pas réalisée21. 5. On considère donc l’omission comme la non-réalisation d’une action22 quand il existe la possibilité concrète de l’accomplir23. Celui qui n’agit pas et ne saisit pas l’opportunité qu’il a d’intervenir, « omet » quelque chose. Cependant, « omettre » ne signifie pas « ne rien faire » passivement, mais ne pas effectuer une certaine activité exigée par le droit24, ou tenir une conduite différente de celle attendue ou prévue25. En agissant, l’individu actif garantit que le processus causal dangereux pour les valeurs sociales, pour la vie, la santé, etc., d’autrui, a été surmonté. Cet individu est prédisposé à maîtriser la situation matérielle qui comporterait la production du résultat. Pour cela, la considération de l’action attendue comme moyen d’amoindrissement du danger et comme moyen pour éviter l’atteinte aux valeurs sociales, met clairement en avant la perspective téléologique de la commission par omission : la protection des valeurs sociales26. En d’autres termes, les nouveaux champs de criminalisation du droit pénal moderne (responsabilité pénale du fait des produits défectueux, délits écologiques et économiques) se caractérisent parce que la menace pénale tend à renforcer l’accomplissement des normes (qu’elles soient administratives, civiles, commerciales, internationales…) qui imposent des obligations de faire et de ne pas faire27, qui, si elles ne sont pas respectées, peuvent occasionner la responsabilité en commission par omission. Il s’agit donc d’établir les limites de la commission par omission par rapport aux délits de commission, d’une part, et par rapport à la pure omission, d’autre part. a) Parallélisme avec les délits de commission 1. En proposant la possibilité de la commission par omission comme forme parallèle au délit de commission, le premier problème qui est apparu fut celui de la relation de causalité