Arrêt Fontenille

r illégalité, par l’autorité administrative pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d’information des tiers ont été mises en œuvre, et pendant la durée de l’instance au cas où un recours contentieux a été formé. Le retrait peut aussi intervenir pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, dès lors qu’une mesure d’information des tiers n’est pas imposée.

Les décisions explicites illégales accordant un avantage financier sont créatrices de droits au profit de leurs bénéficiaires, et se voient appliquer la jurisprudence « Ternon » en matière de retrait, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et d’une demande de retrait de la part du destinataire de l’acte. En revanche, le maintien illégal d’un avantage financier préalablement accordé par l’administration est une erreur de liquidation, et non une décision créatrice de droits. L'administration a la possibilité de réclamer le remboursement du trop-perçu à l’agent concerné (Conseil d'État, 12 octobre 2009, N°310300, « Fontenille»).

Par un arrêt de Section en date du 12 octobre2009, le Conseil d'état semble prôner un retour à l’orthodoxie à propos de la répétition des trop-perçus versés aux fonctionnaires par l’Administration. En effet, abandonnant son avis « Fort » rendu en 2004, ce dernier juge que le maintien indu du versement d’un avantage financier à un agent public, alors

même que le bénéficiaire a informé l’ordonnateur qu’il ne remplit plus les conditions de l’octroi de cet avantage, n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage

financier mais constitue une simple erreur de liquidation. Dès lors, « il appartient à

l’Administration de corriger cette erreur et de demander à l’intéressé le recouvrement des

sommes indûment payées », sans que l’agent intéressé ne puisse se prévaloir de droits acquis à l’encontre d’une telle demande de reversement.

Dans ces conditions, il ne reste donc plus à l’agent, pour atténuer les effets de cette

jurisprudence qui lui est à première vue défavorable, à engager la responsabilité de son

employeur sur le fondement de la faute. En effet, de jurisprudence constante, le versement indu d’une somme d’argent par l’Administration à un fonctionnaire constitue une faute de nature à engager sa responsabilité.