Un Prestataire De La Société De L'Information Est-Il Un Opérateur De Communications Électroniques ?

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Introduction

Nous vivons aujourd’hui dans une société de l’information développée qui se caractérise par des évolutions majeures constantes qui poussent les autorités de régulation à s’interroger sans cesse sur le périmètre de notions comme celles d’opérateur de communications électroniques. En effet on assiste aujourd’hui à un phénomène de convergence puisque les même technologies sont utilisées dans des domaines aussi variés que l’électroniques, la communication électroniques, l’électroniques grand public ou encore l’audiovisuel. La conséquence de cette convergence, avec la numérisation pour plus grand vecteur, est que nous utilisons de plus en plus des terminaux multi-usage pour avoir accès à une multitude de services autrefois séparés. L’arrivée d’internet est sans aucun doute un des facteurs les plus importants du flou qui peut s’installer au niveau règlementaire. Cette convergence est accompagnée de l’arrivée de nouveaux acteurs comme les MVNO (opérateurs de réseaux mobiles virtuels), les fournisseurs d’application (VOIP) ou encore les services de Cloud computing. Tous ces éléments poussent les autorités de régulation à s’interroger sur le périmètre de la régulation qu’elle doit faire respecter. En effet si l’ARCEP (L’ARN Française) se contentait de garder les mêmes critères qu’il y a 10 ans, elle ne pourrait plus aujourd’hui contrôler suffisamment le domaine des télécommunications pour remplir les objectifs qu’elle doit atteindre et qui sont notamment fixés par l’ORECE. Si on se place du côté de l’ARCEP on comprend donc rapidement qu’il est nécessaire d’être capable de distinguer clairement les opérateurs de communication électroniques qui doivent se soumettre à une réglementation spécifique des autres prestataires de la société de l’information. En effet le statut « d’opérateur » est recherché par certaines entités puisqu’elle peut permettre d’obtenir des avantages. Dans le droit Français un opérateur est « une entité qui fournit un service de communications électroniques au public et une entité qui exploite un réseau de communications électroniques ouvert au public ». Enfin l’ARCEP doit jongler entre la législation Française et les bonnes pratiques Européennes, le terme de prestataire de la société de l’information n’a pas de définition précise en droit Français alors qu’il prend tout sont sens au sein de la communauté européenne. Comment parvenir à identifier clairement les Opérateurs de communication électroniques dans le contexte actuel de convergence et de multiplication des acteurs ? Pour répondre à cette question nous verrons d’abord ce qui définit un prestataire de la société de l’information au regard du cadre légal Français et européen. Cela nous permettra ensuite d’établir clairement les critères qui peuvent permettre à un prestataire de la société de service d’être qualifié d’opérateur de communications électroniques. Dans une deuxième

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partie nous nous attarderons sur le cadre légal autour des opérateurs de communications électroniques. Nous aborderons donc en détails toutes les conditions à remplir pour être un OCE mais aussi les droits et les obligations liées à ce statu particulier avant d’illustrer nos propos avec l’étude rapide de deux cas. Une fois cette réflexion aboutie, nous seront alors en mesure d’affirmer qu’être un prestataire de service de la société de l’information est une condition nécessaire mais non suffisante pour être un OCE.

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Partie 1 : Les prestataires de la société de l'information

A) Le cadre légal du prestataire de service de la société de l’information

Tout d’abord, il est indispensable de préciser que la situation de chaque acteur sera, au cours de cette dissertation, à la fois examiner et analyser sous l’angle du droit français et du droit communautaire. En se sens, il se peut que les deux sources se répètent mais aussi divergent complètement sur une situation de droit ou une définition. Celles-ci peuvent également signifier la même chose en la formulant de manière tout à fait différente, comme c’est le cas avec la situation des prestataires de la société de l’information. Le terme précis de prestataire de l’information, évoqué par le droit communautaire, n’existe donc pas en droit français. Nous verrons néanmoins par la suite que la législation française évoque deux autres termes s’en rapprochant fortement. Pour le droit communautaire, il est question de : « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services. » Plus précisément, cela prend en compte tous les services envoyés et reçus grâce à des équipements électroniques de traitement et de stockage de données. Ces services sont ainsi transmis et reçus par fils ou par moyens optiques voire électromagnétiques. Enfin, ils sont fournis sans présence directe des partis sous demande individuelle. Cette définition des services de la société de l’information permet logiquement d’exclure les services de radiodiffusion sonore, qui représentent l’émission et la diffusion du son au moyen des ondes hertziennes. Cela met également à part les services de radiodiffusion télévisuelle. Enfin, sont exclus « les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus » ainsi que « les services de la société de l’information qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communication électroniques1. » En ce qui concerne le droit français, on peut considérer que les deux termes suivants en sont, pour le moins, relativement proches. - Ainsi, la communication au public par voie électronique signifie : « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée. » Il s’agit en outre plus d’une mise à disposition d’information en ligne que d’un réel échange d’informations entre un émetteur et un récepteur. De la même manière, ce premier terme arbore une plus grande passivité vis-à-vis de l’information consulté en ligne. La définition du droit communautaire englobe, elle, la demande individuelle d’un destinataire, ce qui n’est pas exactement la même chose.

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Article 1er de la directive 98/34/CE

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D’autre part, la communication au public en ligne signifie : « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur." Apparait très clairement ici ma notion de transmission d’information et non plus de simple mis à disposition. Les prestataires de la société l’information définis par le droit français excluent « les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique. »

D’autre part, ces deux termes, issus du droit français, reconstitués en une seule définition pourraient représenter un service de la société de l’information comme défini par le droit communautaire. En effet, ce dernier ne fait en aucun cas la distinction entre mise à disposition et transmission d’information. En définitive, il semble assez clairement que malgré la différence de terminologie, le sens que donne le droit français à la notion de prestataire de société de l’information est la même que celle donnée par le droit communautaire. En se sens, tout service dont le but est la mise à disposition de contenus est considéré comme un service de la société de l’information et n’est pas soumis au cadre règlementaire des communications électroniques. La transmission directe de signaux, elle, concerne la notion de service de communications électroniques. Cependant, il faut être conscient qu’un prestataire de service de la société de l’information, qui a pour rôle principale de mettre à disposition des contenus, peut aussi avoir une activité de transmission d’informations. Il est ainsi possible, en droit français, d’avoir la double fonction de prestataire de la société de l’information et de fournisseur de services de communication électronique. D’ailleurs, selon l’article 10 de la directive européenne, l’on peut être à la fois un prestataire de service de la société de l’information et également de communications électroniques. Nous pouvons notamment prendre l’exemple d’un prestataire de services de musique en ligne, comme Deezer ou Spotify. Celui-ci peut aussi bien proposer un service de communications électroniques tel que l’accès