Methodes

»4 ou encore de « jurisprudence dominante »5.

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N. MAZIAU, « Brefs commentaires sur la doctrine du droit vivant dans le cadre du contrôle incident de

constitutionnalité », D., 2011, p. 529. 2 Voir M. CAVINO, Esperienze di diritto vivente. La giurisprudenza negli ordonamenti di diritto legislativo, Vol. I, Milan, Giuffrè, 2009, p. 15 et M. CAVINO, « Il precedente tra certezza del diritto e libertà del giudice : la sintesi nel diritto vivente », Diritto e società n°1, 2001, pp. 159-174.

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Décision n° 110/1995 du 23 mars 1995, G.U. du 12 avril 1995.

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En 1997, la Cour a franchi un pas supplémentaire en considérant que le droit vivant pouvait revêtir une force contraignante. Les juges de la Consulta ont justifié leur position en ces termes : « Lorsqu’il existe une jurisprudence constante et stable, au point d’acquérir le nom de droit vivant, il est possible que la norme, telle qu’interprétée par la Cour de cassation et les juridictions ordinaires, vienne s’imposer lors du contrôle de constitutionnalité, puisque la norme vit désormais dans l’ordonnancement de manière tellement ancrée qu’il est difficilement envisageable de la modifier sans l’intervention du législateur ou de cette Cour »6. En France, où, pourtant, il a été relevé que le droit vivant était une doctrine « difficilement transposable »7, le Conseil constitutionnel semble finalement avoir reconnu son existence. Depuis l’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité, le dialogue des juges est favorisé et, donc, le développement du droit vivant, facilité. Le Conseil a fait une première application du droit vivant dans une décision du 6 octobre 20108 en affirmant qu’ « en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ». Cette formulation sera reprise à l’occasion d’autres QPC, dont celle du 14 octobre 20109. Mais ce n’est que très récemment que le Conseil constitutionnel a donné des précisions importantes sur la définition du droit vivant. Le 8 avril 201110, tout en rappelant sa jurisprudence antérieure11, le Conseil a considéré qu’une jurisprudence peut constituer un changement de circonstances de nature à conduire à ce que le Conseil constitutionnel soit de nouveau saisi d’une disposition précédemment jugée conforme à la Constitution, seulement si cette jurisprudence a d’abord été soumise à la Cour suprême de l’ordre juridictionnel concerné. Le Conseil constitutionnel énonce, ainsi, la règle selon laquelle une ligne jurisprudentielle ayant satisfait à l’épuisement de toutes les voies de recours peut

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Décision n° 110/ 1997 du 9 avril 1997, G.U. du 30 avril 1997. Décision n° 188/1998 du 20 mai 1998, G.U. du 3 juin 1998. Décision n° 350/1997 du 13 novembre 1997, GU du 26 novembre 1997. C. SEVERINO, La doctrine du droit vivant, Paris, Aix-en-Provence, Economica – PUAM, 2003, 282 p. QPC 2010-39, JO 7 octobre 2010, p. 18154, Cahiers Cons. const. n° 30/2010 ; D. 2010, p. 2744, note F.

CHENEDE ; AJ Famille 2010, p. 487, obs. F. CHENEDE et p. 489, obs. C. MECARY ; RTD Civ. 2010, p. 776, obs. J. HAUSER.

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QPC 2010-52, JO 15 octobre 2010, p. 18540, Cahiers Cons. const. n° 30/2010. Conseil constitutionnel, QPC n° 2011-120 du 8 avril 2011, JO 9 avril 2011, p. 6364. Le Conseil constitutionnel a, en effet, repris sa formule selon laquelle « en posant une question prioritaire

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de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ».

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être qualifiée de constante. En d’autres termes, une jurisprudence est consolidée si elle a été, préalablement, confirmée par les Cours suprêmes12. Puisqu’elle implique un échange entre les juridictions ordinaires et le juge constitutionnel, la doctrine du droit vivant favorise le dialogue des juges. C’est la prise en compte du droit vivant par la Cour constitutionnelle italienne qui a permis de pacifier l’ordonnancement juridique italien. Or, en Espagne, les rapports entre le Tribunal constitutionnel et le Tribunal suprême n’ont pas toujours été au beau fixe. Les deux Tribunaux se sont affrontés des années durant par décisions interposées, à tel point que la doctrine a parlé de « guerre des Tribunaux »13. Puisqu’en Italie, le droit vivant a constitué un remède efficace aux rapports conflictuels entre les Cours, il y aurait un réel intérêt à appliquer la doctrine du droit vivant en Espagne. Mais cette application est-elle, en l’état actuel des choses, réellement envisageable ? Force est de constater que la suprématie interprétative du Tribunal constitutionnel rend cette doctrine difficilement applicable au contentieux constitutionnel espagnol (I). Pourtant, la prise en compte du droit vivant serait, sans doute, une solution pour rétablir le dialogue entre le Tribunal constitutionnel et le Tribunal suprême (II).

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Cf. D. ROUSSEAU, « L’art italien au Conseil constitutionnel : les décisions des 6 et 14 octobre 2010 », Gaz. Pal., sept.–oct. 2010, p. 2865 et G. DRAGO, « QPC et jurisprudence constante : fin de partie ? », Gaz. Pal., juin 2011, p. 11. 13 Notamment, J. GARCÍA ROCA, La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en España, México, Editorial Porrúa México, 2009, p. 108 ; G. CAMPANELLI, « Il « diritto vivente » in Spagna : legalita ordinaria e legalita costituzionale nel rapporto tra Tribunal supremo e Tribunal Constitucional », in Esperienze di diritto vivente. La giurisprudenza negli ordonamenti di diritto legislativo, M. Cavino (dir. par), Turin, Giuffrè, 2009, p. 202.

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I.

Une doctrine mise en échec par la suprématie du Tribunal constitutionnel sur le Tribunal suprême

De nombreux éléments contribuent à empêcher l’application de la doctrine du droit vivant en Espagne. D’abord, les procédures prévues par la LOTC et la LOPJ14 imposant aux juridictions ordinaires, y compris suprême, de suivre la jurisprudence du Tribunal constitutionnel, sont loin de favoriser le développement du droit vivant. Ces mécanismes ne donnent pas suffisamment la possibilité au juge constitutionnel espagnol de s’autolimiter et de prendre en compte les interprétations dégagées par les juridictions ordinaires. Aux termes de l'article 87-1 de la LOTC, « la jurisprudence des tribunaux rendue à propos des lois, dispositions ou actes jugés par le Tribunal constitutionnel devra être considérée comme corrigée par la jurisprudence résultant des arrêts et ordonnances qui résolvent les recours et les questions d'inconstitutionnalité ». La suprématie de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel est claire. Les juges ordinaires devront nécessairement suivre les interprétations dégagées par ce dernier, faute de quoi ils seront sanctionnés par le biais de la correction de leur jurisprudence15. L'article 5.1 LOPJ semble encore plus franchement consacrer la prééminence des décisions du Tribunal constitutionnel. Il impose, en effet, à tous les juges et tribunaux d'interpréter et d'appliquer les lois et les règlements selon les préceptes et les principes constitutionnels, « conformément à l'interprétation de ces derniers résultant des décisions dictées par le Tribunal constitutionnel en tous types de procès ». Selon le professeur Tomas Salvador VIVES, l’interprétation conforme dont fait référence l’article 5.1 LOPJ n’est pas seulement une possibilité qui s’offre au juge ordinaire, mais une obligation qui résulte « d’un principe hiérarchique » 16. L’application du droit vivant en est nécessairement freinée : là où il devrait y avoir dialogue, il y a suprématie.

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Loi organique du Tribunal constitutionnel et Loi organique du Pouvoir judiciaire. Il est, toutefois, interdit au Tribunal constitutionnel « de dicter des instructions générales ou particulières

dirigées aux juges inférieurs sur l'interprétation ou l'application de l'ordonnancement juridique » (article 12.3 LOPJ). Voir, sur ce point, F. J. LAPORTA, « Vindicación del precedente judicial en España », Anuario de la facultad de derecho de la Universidad autónoma de Madrid, 1997, p. 277.

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L’auteur souligne, par ailleurs, que si l’interprétation de la Constitution effectuée