Reprise Des Engagements

société, vont agir en son nom et pour son compte. Elles seront dès lors tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis.

Mais une fois immatriculée la société pourra les reprendre à son compte et décharger ainsi les fondateurs de leur responsabilité puisqu’il est prévu que les actes sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

On va alors se demander dans quelle mesure la société va pouvoir reprendre les actes passés pour son compte pendant sa période de formation ?

Le législateur a prévu un régime restrictif pour la reprise des engagements passés pour le compte de la société en formation (I) mais fixe un régime plus tolérant quant aux effets de cette reprise (II).

Le régime strict de la reprise

Le champ d’application de la reprise est incertain dans la mesure où le point de départ de la société en formation fait l’objet de divergences doctrinales et jurisprudentielles (A), de plus des modalités limitatives de reprise ont été prévues par décret (B).

Un champ d’application incertain.

On sait que la société en formation prend fin au moment de son immatriculation, cependant des incertitudes persistent quant à son point de départ.

En effet, deux conceptions s’opposent.

Dans un arrêt en date du 13 Octobre 2008, le Conseil d’Etat a adopté une conception restrictive du point de départ de la société en formation. C’est la position adoptée au préalable par l’administration fiscale. Dès lors, une société ne peut être considérée comme étant en cours de constitution si elle n’a pas enregistré ses statuts auprès des services fiscaux.

Cependant, la doctrine et la jurisprudence de la Cour de cassation ont adopté une conception plus large. En effet, dans un arrêt en date du 20 février 1996, la Haute Cour considère qu’étant donné que les statuts ont été rédigés, une société peut être regardée comme étant en cours de formation.

On s’accordera à dire que la société est en formation dès que des formalités précises et non équivoques ont matérialisé l’intention des associés.

Par ailleurs, en vertu des articles 1943 et L 610-6, seules les personnes qui ont réellement agi seront tenues solidairement et indéfiniment et non pas celles qui ont simplement participé à la formation de la société. C’est ce que prévoit la chambre commerciale dans un arrêt en date du 4 Mai 1981.

D’autre part, plusieurs conditions doivent être réunies afin que la société puisse reprendre à son compte les engagements passés pendant sa formation.

L’article 1843 parle d’ « actes ainsi accomplis » d’où on déduit qu’il ne peut pas s’agit de faits. En ce sens, la CA de Paris juge dans un arrêt du 24 février 1977 que la reprise par la société des engagements des fondateurs ne concerne pas les délits civils de ceux-ci.

Il faut en outre que l’acte fasse apparaître clairement qu’il a été passé au nom et pour le compte d’une société en formation. Il s’agit d’une disposition protectrice du contractant puisqu’il faut s’assurer que celui-ci ait été informé du risque de substitution de parties.

Enfin, seuls les actes passés dans l’intérêt de la reprise ne peuvent être repris en principe.

On constate alors que le champ d’application de la reprise est très encadré ce qui se justifie par l’intérêt du contractant, qui ne doit pas se trouver lésé du fait de la substitution des parties qui lui sera imposée.

A coté de cela la reprise va également faire l’objet d’une application rigoureuse.

Des modalités de reprise strictement appréciées

Ces modalités ont été énoncées par le décret du 23 Mars 1967 intégré dans le Code de commerce à l’article R 210-5 et par l’article 6 du décret du 3 Juillet 1978.

Ils distinguent la situation de la reprise automatique de celle de la reprise non automatique.

Deux situations relèvent de la reprise automatique. Dans ce cas les actes vont être repris avant l’immatriculation.

Tout d’abord on a la situation des actes conclus avant la signature des statuts. L’article R 610-5 al. 1 et 2 prévoit qu’avant la signature des statuts, un état des engagements pris pour le compte de la société peut être annexé aux statuts. La signature des statuts emportera alors reprise automatique des engagements.

Cette situation est à distinguer de celle des actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation. Dans ce cas les associés peuvent donner mandat à certains d’entre eux de passer les actes au nom de la société. C’est ce que prévoit l’al 3 de l’article R 610-5. L’immatriculation de la société emportera alors reprise automatique des engagements par la société.

Enfin la reprise peut être postérieure à l’immatriculation. Dans ce cas une décision devra être prise à la majorité des associés. Cette situation est intéressante lorsque les modalités précédentes ne peuvent être appliquées. Il s’agit d’une reprise non automatique.

On constate que ces conditions sont strictes et gênantes en pratique.

Un certain formalisme est exigé à défaut duquel il sera impossible pour les fondateurs ou les associés de prendre des actes pour le compte de la société en formation.

Face à ces modalités très rigoureuses, des assouplissements ont pu être effectués.

Initialement la Cour de cassation considérait qu’il était impossible de former une surenchère au nom de la société en formation. Cependant dans un arrêt en date du 10 septembre 2009, la 2ème chambre civile énonce désormais que l'enchère portée au nom et pour le compte d'une société en cours de formation n'encourt pas la nullité lorsqu'en raison de la reprise des actes accomplis pendant sa formation, l'enchère est réputée avoir été conclue dès l'origine par la société ultérieurement immatriculée.

De plus en l’espèce dans cet arrêt, l’acte n’avait pas été repris dans les modalités prévues par l’article du décret de 1978. Or il est de jurisprudence constante comme notamment dans un arrêt du 2 Octobre 2002 de la 1ère chambre civile, que la reprise ne peut pas être tacite. Et ce, même dans le cas d'une exécution volontaire par la société, postérieurement à son immatriculation, des actes accomplis en son nom en période de formation.

Pourtant dans l’arrêt de 2009, la CC semble de pas interdire la reprise tacite, sans respect des modalités de l’article 6 du décret de 1978 dès lors que les circonstances ayant entouré la conclusion de ces actes permettent d'établir sans équivoque l'acquiescement des associés au principe de sa reprise par la société, une fois celle-ci immatriculée.

Pour le reste, le respect des modalités demeure impératif.

Un autre assouplissement peut être souligné en ce qui concerne le mandat spécial des associés.

Dans un arrêt du 1er Juillet 2008, la chambre commerciale a considéré que le mandat donné à un fondateur d'agir au nom de la société peut être donné postérieurement à l'acte lui-même.

En l’espèce, un bailleur contestait la reprise effectuée par une société car le mandat donné à l’associé pour conclure les actes de la société en formation n’avait été que postérieur à l’engagement.

Ainsi même postérieur, le mandat spécial d’un associé conduit à la reprise de plein droit de la société lors de son immatriculation.

Malgré ces quelques assouplissements, le principe reste le formalisme que l’on peut comprendre du fait des conséquences de la reprise.

Une certaine tolérance dans les effets de la reprise

Lorsque l’acte est repris par la société, il est réputé avoir été conclu par la société dès l’origine. Cet effet rétroactif a pour but de décharger les personnes ayant conclu au nom de la société de toute responsabilité (A) Cependant il n’en sera pas de même si la société décide de ne pas reprendre (B).

L’effet rétroactif de la reprise.

Que la reprise soit automatique ou non, les articles 1842 et L 610-6 disposent tous deux que les engagements repris par la société sont réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci.