Zizou

il sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, le pouvoir de contrôler l’exécution du travail et le pouvoir de sanctionner les manquement du subordonné. Alors il y a subordination. L’indice privilégié par le juge est l’autorité sur les conditions de travail. L’employeur avait le pouvoir ou non de décider unilatéralement (CAD seul) des conditions de travail. Pour forger sa condition le juge à recours à plusieurs indices (le faisceau d’indice).

Cas pratique : Laurent est à la tête d’une boite de publicité, il a 10 salariés, dont des webmaster, qui travaillent pour lui depuis cinq ans et pour faire des économies il souhaiterait se séparer de ses deux webmasters tout en continuant à travailler avec eux. Il a l’intention de leur demander de démissionner, de se mettre à leur compte en tant qu’auto-entrepreneur et il s’engagera à leur donner la même quantité de travail et les mêmes choses à faire.

Méthode :

- Pour répondre rappel des faits en une ligne et identification du problème. Est-ce qu’il y a risque de requalification du contrat de travail ou pas ?

- Il faut poser la majeur (la règle de droit dont on va faire application en l’espèce)

Poser les trois critères du contrat de travail en précisant que les contrats ne disposent pas du contrat de travail.

Il y a des ordres donnés, il y a rémunération, il a y lien de subordination (rappeler la définition).

* Conclusion : Trois critères respectés, le conseil a donner, de ne pas passer par l’auto-entreprenariat parce qu’il s’expose à une requalification.

Section 2 : la formation du contrat

1- la période contractuelle

Au stade du recrutement, S’agissant de la collecte des informations, celle-ci doit être transparente, on ne peut pas utiliser une caméra caché dans la salle ou les candidats attendent, mais on peut mettre une caméra durant l’entretient si le candidat est prévenu et que la caméra est visible. On ne peut pas faire appel à un détective privé, on ne peut pas analyser les cheveux du candidat. On n’a pas le droit de téléphoner à des personnes qui ont pu côtoyer le candidat avant sauf avertir le candidat.

Les infos demandées au candidat doivent avoir pour unique finalité d’apprécier la capacité du candidat, elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Il est interdit de poser des questions a même de constituer une discrimination tenant par exemple a l’orientation sexuelle, politique, à la vie de famille etc.…

Des questions ayant un lien avec l’activité proposé peuvent être interdites : avez-vous des enfants posé à une femme peut être discriminant. La règle est la prohibition des discriminations. Le salarié est en droit de mentir sur ses diplômes.

2- la conclusion du contrat

Contrat conclu par l’échange de consentement, le candidat accepte et il y a une candidature retenue. Avant cet échange de consentement on a souvent une période précontractuelle, c’est à dire que l’employeur conserve la possibilité de ne pas recruter, mais dès que l’offre d’emploie est précise et à personne déterminée à ce moment là l’employeur ne peut pas retirer son offre faute de quoi il engagera sa responsabilité. Si l’offre que fait l’employeur est à ce point précise (rémunération close lieu…) il ne s’agit plus d’une offre mais d’un véritable promesse d’embauche, là encore si il se rétracte l’employeur engagera sa responsabilité

3- Forme et formalités du contrat.

La forme est libre par principe, on n’a pas un formalisme imposé. Le contrat verbal peut suffire. Simplement si il n’y a pas d’écris ce sera nécessairement un CDI et a temps complet parce que c’est un contrat de principe. Un écrit sera obligatoire pour un contrat de travail spécial (CDD, intérim)

Par principe la forme est libre il est vivement conseillé de rédiger un contrat de travail écrit, qui dit écrit dit fixation relative des obligations réciproques des parties.

Lorsque le contrat de travail est conclu, l’employeur doit déclarer qu’il embauche quelqu’un, tout embauche doit être noté dans un cahier, tout salarié doit faire un examen médicale avant l’embauche.

Thème N°2 : les contrats de travail spéciaux

Principalement les CDD par opposition au CDI qui est le contrat de travail à droit commun. Le propre du CDI est que le salarié comme l’employeur peuvent le résilier à tout moment. Qui dit rupture du CDI dit évidemment respect du droit de licenciement, la procédure est lourde. (Motif de rupture légitime..)

Les contrats spéciaux eux, se caractérisent par un terme fixé à l’avance. Et par principe ce terme doit être respecté. L’avantage du CDD est que lorsque le terme arrive le contrat est arrêté aucune procédure ne doit être mise en place.

Le problème du CDD, en France c’est qu’il est considéré comme précaire, donc la volonté aujourd’hui par les employés est de la combattre. Le législateur a voulu limiter le recours au CDD, il a posé une double limite au principe de CDD.

* il est interdit de pourvoir durablement un emploi avec un CDD

* il est possible d’avoir recours au CDD que pour une tâche précise et temporel.

Si l’employeur méconnait l’essentiel des dispositifs du code du travail pour le CDD, c’est la requalification du CDD en CDI, donc il faut faire attention.

LE CDD

A. Cas de recours au CDD :

1- Le remplacement d’un salarié

* (ex : femme enceinte, contrat suspendu et à ce moment là l’employeur peut avoir recours au CDD). Ce qui compte est l’absence de la personne sur le poste pas forcément de l’entreprise (CF : ex chauffeur et garde du corps)

* Un salarié a quitté définitivement l’entreprise et le poste qu’il occupait est appelé à être supprimé.

* Dans l’attente de l’entrée en service effective d’un nouveau salarié. (Qui va commencer par exemple dans 6 mois. Le salarié est embauché mais pendant 6 mois il n’y a personne à ce poste donc on peut employer un CDD)

2- Les variations de l’activité de l’entreprise

* l’execution d’une tâche occasionnelle de l’entreprise (ex : informatiser un service, former des employer, faire faire un audit)

* des travaux urgents de sécurités.

3- les emploies à caractères saisonniers

Travail en fonction des rythmes des saisons ou des modes de vies

Exemple : l’agriculture, le tourisme, la restauration

4- les emplois d’usages

Il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, dans certains secteurs, exemple le contrat sportif..

5- les contrats liés à la politique de formation et d’insertion professionnel

C’est à dire les contrats aidés.

6- le contrat de travail à objet défini

Ce contrat arrive à échéance une fois que l’objet pour lequel il a été conclu est réalisé.

La durée du CDD est entre 18 et 36 mois, ce contrat est réservé aux cadres et ingénieurs. Il doit être prévu par un accord d’entreprise

B. les interdictions de recours au CDD

Interdit de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise par un CDD, autrement dis un employeur ne peut avoir recours à un CDD lorsqu’il y a un besoin conjoncturel. Besoin ponctuel : Possible.

4 circonstances :

* Pas possible d’avoir un CDD pour remplacer un salarié gréviste

* Les travaux particulièrement dangereux

* L’embauche à la suite d’un licenciement pour motif économique (6mois d’impossibilité de remplacer par un CDD

* L’employeur ne peut pas immédiatement conclure un nouveau CDD pour faire occuper le poste du salarié dont le CDD vient de prendre fin pour qu’un nouveau CDD puisse être conclu dans cette hypothèse il faut que ce soit écroulé une période = au tiers de la durée du premier contrat. ( la période de carence entre deux CDD) ex : premier salarié avec un x pour occuper un poste y, si le premier CDD à eu une durée de 6mois, 2 mois après l’échéance