Mousset

nstituant en général un mode de rupture du contrat de travail consenti par le salarié, il n'ouvrirait pas droit à l'allocation chômage sans certaines conditions.

Il faut démontrer le caractère de la cause réelle et sérieuse à travers des faits importants existant réellement, de manière précise et vérifiable pour justifier la rupture de la relation de travail.

C'est pourquoi, on voit, dans la pratique, des départs négociés sous la forme d'un licenciement avec des dommages et intérêts spécifiques. C'est le cas par exemple du licenciement individuel pour motif personnel ; celui-ci est possible :

- pour motif disciplinaire (faute du salarié),

- pour motif non disciplinaire (inaptitude professionnelle, perte de confiance, refus d'une modification substantielle du contrat de travail par exemple).

Le départ négocié pour motif économique, quant à lui, ouvre droit aux ASSEDIC qu'il y ait ou non contrepartie transactionnelle contre retrait de contestation.

Pour bénéficier des allocations d'assurance-chômage, le salarié doit avoir été privé d'emploi.

La transaction à l'amiable est un accord écrit qui ne peut intervenir que postérieurement à un licenciement pour mettre fin au différend supposé entre les parties. Le point de litige aura été convenu avant la notification de licenciement. La transaction convient d'une indemnité de licenciement recevant l'accord du salarié en échange de laquelle celui-ci renonce à poursuivre l'employeur. D'après le code civil la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou en préviennent une à naître ; elle ne peut pas porter sur l'imputabilité de la rupture d'un contrat de travail ni en désigner le responsable. Elle doit seulement décrire le différend, mentionner clairement le consentement mutuel, énumérer les concessions réciproques, le montant de l'indemnité, et comporter une date postérieure à la notification de licenciement.

Quels en sont les avantages ?

Tant du point de vue psychologique que du point de vue pratique, le mode de départ transactionnel présente les avantages de dépassionner les choses, d'éviter qu'une situation peu claire se dégrade en conflit, ou si déjà conflictuelle, ne s'envenime. En fixant un objectif d'accord il permet de limiter l'enlisement d'une situation en vains atermoiements derrières lesquels les deux parties voudraient laisser pourrir les choses. Et le temps joue contre soi ! Il est clair que plus on laisse traîner les choses plus le poids des problèmes non-dits s'accroît.

L'avantage le plus important est la conciliation d'intérêts recherchés par l'employeur et son salarié qui formulent par un acte, leur volonté de s'accorder sur des concessions à faire de part et d'autre. En travaillant ensemble sur ce protocole de séparation, l'employeur et son salarié ont ainsi le sentiment de vivre une conclusion et non pas une déchirure. Et concernant particulièrement le salarié, comme en signant une fin de mission, c'est pour lui le moyen d'être acteur de la décision plutôt que la subire. Bien partir, le plus sereinement possible et en bonne intelligence avec son entreprise garantit plus le succès dans la poursuite de son parcours professionnel car elle atténue voire annule les sentiments de discrédit, d'échec ou d'animosité s'il y a lieu.

Comment négocier son départ selon le contexte ?

Sachant que la transaction n'est pas une obligation légale pour l'employeur, il vous faut donc estimer les chances de pouvoir en conclure une avec lui.

1 er cas : Si votre départ est désiré par l'entreprise, il y a donc intérêt réciproque à négocier cette fin de collaboration le plus efficacement et plus équitablement possible. Reste à savoir quel est le mode de gestion de votre entreprise en matière de conflit. En général, les grandes entreprises songent à leur image et ont compris qu'un procès prud'homal peut leur coûter plus cher qu'une indemnité de dommages et intérêts, d'autant plus qu'au rythme du remodelage des fusions-acquisitions, le licencié d'un jour peut se retrouver le client du lendemain à un poste stratégique. Dans ce cas la négociation est ouverte et devrait vous être favorable, à condition d'y mettre un minimum de doigté.

2 ème cas : Si c'est vous qui souhaitez absolument partir et qu'au contraire votre employeur n'a pas l'intention de se séparer de vous et qu'il en fait une affaire personnelle, vous avez soit la possibilité d'attendre d'avoir une proposition d'embauche ferme à l'extérieur

pour démissionner et négocier le raccourcissement du préavis ou pas, soit de faire valoir l'incompatibilité de votre responsabilité avec vos compétences, vos divergences de vue (stratégique, méthodologique…) en cultivant adroitement et avec précaution votre indésirabilité, notamment auprès de votre hiérarchique direct qui pourrait ne pas être mécontent de vous voir partir et devenir par conséquent votre « complice ». Proposez de participer à la recherche de votre successeur en apportant une réflexion sur le poste. Le but de cette stratégie est de faire en sorte que l'employeur se résolve à transiger avec vous. Et laisser votre employeur annoncer votre départ avant qu'il n'y ait bruit de couloir. On saura apprécier votre tact et votre diplomatie.

Quel que soit le cas de figure et à fortiori dans le 2 ème , il vous faut monter un dossier pour vous appuyer sur une solide argumentation qui pèsera dans la transaction. Réunissez des « pièces à conviction » comme d'une part, des réalisations, des notes par lesquelles vous avez prévenu d'une situation, des lettres de félicitations ou de remerciements, des résultats démontrant votre efficacité professionnelle pour ce qui vous concerne, et d'autre part, des preuves soit de modifications substantielles de votre contrat de travail ( voir contrat de travail ), soit de fautes ou de manquements qui auraient été commis à votre égard (rétention d'informations, discrimination, vol de paternité d'un travail ou de dossier, détournement de vos réalisations, harcèlement moral… et éventuellement des malversations, d'abus de biens sociaux…)

Quel en est le protocole ?

S'il ne s'agit pas d'une démission il s'apparente complètement à celui d'un licenciement et passe par l'écrit.

Il est en effet fortement recommandé que le contrat de transaction soit rédiger et on ne saurait que trop conseiller l'appui d'un avocat ou d'un juriste spécialisé en droit du travail. Le protocole écrit de séparation doit faire clairement ressortir les motifs des différends qui doivent revêtir un caractère important et de cause réelle et sérieuse, et faire état de concessions réciproques ; transiger équivaut à certains renoncements de part et d'autre qui doivent être démontrés. Il peut être fait état du déroulement chronologique du conflit, pour mettre en relief les divergences, des préjudices subis par le salarié du fait de son départ de l'entreprise (préjudice moral, de santé, professionnel…)

Le départ transactionnel doit avoir pour origine la dénonciation du litige portant sur la relation contractuelle qui existe entre l'employeur et le salarié.

Dans un premier temps, il doit y avoir dénonciation par l'employeur du contrat de travail pour une cause réelle et sérieuse reprochée au salarié. Tout d'abord lors d'un entretien préalable répondant aux règles de la législation du travail en vigueur concernant les licenciements (convocation envoyée en recommandé avec AR ou remise en main propre en respectant un délai d'au moins 3 jours ouvrés ou 5 jours ouvrables avant l'entretien ) , puis confirmée par lettre recommandée (avec AR dans un délais minimal de 2 jours suivant l'entretien tenant compte également des jours ouvrés et ouvrables) .

Dans un second temps, le salarié doit contester les motifs de la rupture en répondant par écrit (également en recommandé avec AR), tout en indiquant qu'il émet la possibilité de renoncer à recourir aux Prud'hommes en contrepartie d'une indemnité financière compensatoire au titre du préjudice moral.

Important !

La transaction doit impérativement être signée à une date ultérieure à la notification de licenciement sous peine de nullité.

Exemple de nullité, extrait du verdict de Cassation sociale du 7 févr. 2007, n° 05-41.623 (voir Lamy social 2006, n° 1867) :

« Pour vérifier s'il y a bien eu des concessions réciproques le juge doit vérifier que la lettre de licenciement est motivée conformément aux exigences légales. Pour être valable, une transaction doit, d'une part, intervenir une fois la rupture du contrat de travail devenue définitive et, d'autre part, doit contenir des concessions réciproques de la part des parties. Mais pour