Le Sursis à Execution

e Déclaration des droits, dont l’article 9 indiquait : " la loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent ".

Il semble que le premier texte officiel à utiliser l’expression au pluriel ait été l’art.25 de la constitution du 14 janvier 1852 (second Empire), qui fait du Sénat le " gardien du Pacte fondamental et des libertés publiques ".

Entre l’époque de son apparition et celle de sa consécration comme objet d’une discipline à part entière, la notion n’a pas été totalement méconnue par les Facultés de Droit. Certains de ses aspects étaient en effet abordés dans le cadre des enseignements traditionnels : par exemple le droit de propriété en cours de droit civil, la liberté individuelle en cours de droit pénal et de procédure pénale. Puis, peu à peu, avec le développement de l’affirmation et de la garantie d’un certain nombre de droits et libertés, sur le plan national aussi bien qu’international, il est apparu nécessaire de faire des libertés, qu'elles soient dites publiques, ou comme aujourd'hui fondamentales une matière autonome. Son enseignement est normalement prévu sur un semestre, mais compte tenu du nombre et de la complexité des questions qu’elle soulève, son programme pourrait sans inconvénient être traité sur un an : on ne manquera d’ailleurs pas d’observer que les nombreux manuels qui lui sont consacrés atteignent souvent un volume identique à ceux traitant de matières annuelles.

II - Questions terminologiques

Aujourd'hui encore, les ouvrages relatifs à la discipline tentent généralement d’établir une distinction entre les notions de libertés publiques (ou fondamentales) et de droits de l’homme.

Les explications reposent souvent sur des nuances assez subtiles et sont parfois peu convaincantes. Elles doivent donc être considérées avec précaution. Ainsi, selon Rivero (Les libertés publiques, PUF, Coll. Thémis), il existerait deux différences principales entre les deux notions.

*En premier lieu, elles ne se situeraient pas sur le même plan : on utilise en général les termes libertés publiques lorsque l’on souhaite se référer au droit positif : longtemps, d’ailleurs, la matière introduite dans les programmes en 1954 a été abordée essentiellement de manière technique. En revanche, l’usage de l’expression droits de l’homme aurait une connotation plus abstraite en renvoyant surtout à des valeurs à caractère naturel et universel.

Cette première distinction, bien que séduisante, n’est cependant pas totalement probante : aujourd’hui, l’affirmation des droits de l’homme s’accompagne généralement de leur consécration, au moins de principe, par le droit positif dans la plupart des Etats démocratiques. Il ne devrait donc pas y avoir matière à distinction sur ce premier critère.

*En second lieu, les deux notions n’auraient pas le même contenu : la liberté implique un pouvoir de choix au profit de son bénéficiaire, qui joue donc un rôle actif. Corrélativement, elle exige que les tiers s’abstiennent de toute intervention susceptible de la remettre en cause. Ainsi, lorsqu’elle est qualifiée de publique, la liberté concerne les relations du citoyen avec le pouvoir. Celui-ci doit laisser les individus libres de choisir leurs croyances, leurs religions, d’exercer leurs cultes, leurs activités économiques, etc.

Les droits de l’homme, eux, seraient plutôt des sortes de créances des individus sur la société. Leurs titulaires auraient un rôle plus passif, et à l’inverse, ils imposeraient des actions concrètes aux gouvernants. Ainsi en irait-il des droits à la santé, au logement ou au travail, par exemple.

On pourrait longuement discuter cette différentiation, en réalité beaucoup plus délicate qu’il n’y paraît. Mais faute de temps, et afin de ne pas alourdir encore des débats souvent assez confus, on se bornera à constater qu’actuellement, compte tenu des chevauchements et recoupements des deux expressions, les auteurs d'ouvrages consacrés à notre discipline tendent à les mêler dans leurs intitulés. Ainsi au fil des éditions successives, certains titres de manuels privilégiant initialement les libertés publiques ont-ils accordé une place prépondérante aux droits de l’homme, sans, d’ailleurs, que le contenu de l’ouvrage en soit vraiment affecté (v. par ex. le manuel de MM Robert et Duffar aux éditions Montchrestien, passé de " Libertés publiques " à " Libertés publiques et droits de l’homme ", puis " Droits de l’homme et libertés fondamentales"). Aujourd'hui, sans que l'on puisse préjuger du caractère décisif de cette orientation, il semble d'ailleurs que la tendance soit au dépassement de la distinction entre droit et liberté, et que le terme de référence à la mode, donc quasiment obligé, soit l'adjectif "fondamental" : le premier manuel paru après l'arrêté de 1997 s'intitule "Droit des libertés fondamentales" (par J.J. Israël, LGDJ, 1998), et l'AJDA a, en 1998, publié un numéro spécial sur "les droits fondamentaux. Une nouvelle conception juridique?".

En toute hypothèse, dans le cadre des nouveaux pouvoirs attribués au juge administratif des référés en matière de libertés fondamentales (art. L 521-2 du Code de justice administrative), celui-ci protège aussi bien des libertés que des droits (p. ex. le droit d'asile : CE 12 janv. 2001, Hyacinte, D. 2001 p. 526, ou le droit de propriété : CE 23 mars 2001, Société Lidl, RFDA 2001 p. 765). Nous adopterons une démarche analogue, en englobant indistinctement des droits et des libertés sous le titre général de "libertés fondamentales" donné au cours lors de la procédure d'habilitation de la licence en droit.

III - L’approche choisie

Nous traiterons des droits et libertés des individus lorsqu’ils sont régis par le droit positif : certains impliquent des choix, d’autres sont de simples créances. Mais en toute hypothèse, compte tenu du cadre semestriel du cours, nous opérerons une sélection, en nous limitant à quelques unes des questions semblant soulever, aujourd’hui, les problèmes les plus intéressants. Ce choix, malgré son caractère incontestablement arbitraire, nous a semblé préférable à une approche apparemment exhaustive, qui faute de temps, ne pourrait en réalité être qu’un survol sommaire.

La démarche suivie sera classique, et conforme à celle adoptée dans la plupart des ouvrages abordant la matière : on traitera succinctement dans une première partie de quelques généralités sur les libertés fondamentales, et dans une seconde partie du régime de certaines des principales libertés en France.

PREMIERE PARTIE : GENERALITES SUR LES LIBERTES

Bien que le discours sur la liberté s'y réfère souvent en lui prêtant une essence, il nous semble qu'elle n'est que le produit d'une construction intellectuelle, un concept, et qu'ainsi, prétendre en faire sommairement la théorie générale risque de conduire, sous couvert d'une démarche objective, à des analyses imprégnées de postulats idéologiques. C'est pourquoi, plus modestement, on se bornera dans cette première partie à présenter quelques généralités sur la construction juridique établie autour des notions de libertés et droits de l'homme, après avoir évoqué brièvement en préliminaire trois points utiles à la compréhension de notre matière: les origines de notre conception des libertés et droits de l’homme, leurs vagues successives, la détermination de leurs sujets.

A - Les origines

Généralement, on considère que trois types de sources en se combinant, ont produit notre théorie moderne des droits de l’homme et des libertés publiques.

*L’Antiquité. Il est devenu un lieu commun d’insister sur la place assignée au citoyen dans la Cité antique. L’individu citoyen participe aux décisions prises par la cité, mais, en contrepartie, est totalement asservi aux contraintes sociales, sous peine d’exclusion. C’est " une liberté participation " (J. Robert) plus qu’une liberté individuelle.

Le caractère totalitaire de cette démocratie antique est encore plus accentué dans la Constitution idéale de la Cité " juste " esquissée par Platon dans son dialogue en 10 livres : "La République". Sa distinction de 3 classes, celles des magistrats (philosophes), des guerriers (gardiens), des artisans et paysans, est un modèle de société communiste hiérarchisée, établie non en vue du bonheur des individus, mais dans l’intérêt de la collectivité toute entière.

Il faut toutefois noter qu’à la même époque, certains se démarquaient des théories dominantes, en prônant des thèses plus libertaires. Ainsi Hippodame de Milet (475 av. JC), esprit universel (architecte du Pirée et de Rhodes), avait établi un projet de constitution prévoyant les droits civiques des classes inférieures, et cantonnant la loi à la répression des atteintes à la liberté individuelle.

Il n’en reste pas moins que l’apport majeur de l’Antiquité résidera dans l’idée même d’un citoyen titulaire de droits et d’obligations déterminées par l’intérêt de la société, conçue comme la valeur suprême.

*L’avènement du christianisme