Le consentement des époux en matière de divorce

« Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ». En effet, comme l’affirme l’article 146 du Code civil, l’inexistence d’un accord mutuel ne peut permettre à un contrat de mariage d’être valide. » Le législateur veut, à travers ce texte, que le consentement existe et soit parfait (sans vices). Par conséquent, le consentement doit être indispensable. Les témoins doivent pouvoir témoigner afin d'échanger leur consentement de manière appropriée devant les officiers d’état civils. Ceci dit, le consentement peut être erroné : en effet, le consentement d’une personne ayant des troubles mentaux peut être donné sans pour autant que cela relève de son réel souhait. Cela a donc un effet direct sur la liberté matrimoniale

Le mariage est un contrat permettant une union entre deux personnes du même sexe ou du sexe opposé soumis à des règles codifiées par le législateur tel que le consentement ainsi que la liberté matrimoniale.

Le consentement est la volonté d’engager sa personne ou ses biens, ou les 2 à la fois. Pour exprimer cette notion, les textes juridiques utilisent des formes d'expression équivalentes, telles que "Acceptation", "Acquiescement", "Agrément", ou "Ratification" mais s'ils ont des significations similaires, ils ne sont cependant pas toujours identiques à la signification du mot "consentement". En droit, L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme rappelle une fois de plus le principe de consentement. Il est dit que le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement du futur conjoint.

Donc, afin de rendre licite tout contrat de mariage, le consentement qui est un dogme important est nécessaire, ainsi que la liberté matrimoniale.

La liberté matrimoniale est avant tout une liberté publique fondamentale mais aussi une liberté personnelle : C’est le droit de se marier ou ne pas se marier et a été consacré par le conseil constitutionnel comme une liberté constitutionnellement protégée. En ce qui concerne la liberté du mariage, les législateurs ne peuvent pas imposer des empêchements injustifiés ou disproportionnés à leur conclusion. En ce qui concerne la liberté de ne pas se marier, il n'existe en fait aucune loi pouvant conduire une personne à l'obligation de se marier. En outre, il doit veiller à ce que le mariage ne puisse être contesté trop aisément.

Au cours du temps, l’article 460 concernant le mariage a changé. En effet, l’ancien article 460 a été modifié par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019. Cela entraîne des changements sur la perception et l’utilisation de l’article.

Nous pouvons donc nous demander : la liberté matrimoniale des personnes protégés est- elle soumise à des restrictions ?

Afin de pouvoir répondre à cette question, il est nécessaire de définir le consentement des majeurs protégés dans l’engagement matrimonial et ses contours (I) et de constater l’évolution de la liberté matrimoniale qui érige la liberté de consentement en dogme pour les majeurs protégés (II)

I- Un consentement matrimonial protégé

Le mariage exige l’existence d’un consentement intègre (A). Ceci dit, en cas de doute, des mesures de protection sont prises (B).

A- L’existence du consentement

« Le mariage d'une personne en curatelle n'est permis qu'avec l'autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge.

Le mariage d'une personne en tutelle n'est permis qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué et après audition des futurs conjoints et recueil, le cas échéant, de l'avis des parents et de l'entourage ». L’ancien article 460 du Code civil interdisait aux personnes protégées sous tutelle ou curatelle de pouvoir se marier sans l’aide de leurs curateurs/tuteurs. En effet, le consentement donné par les époux ne devait pas être vicié, il ne devait pas être atteint de ce qu’on appelle un vice du consentement (manière classique de faire annuler un contrat). Les juges du fond appréciaient souverainement si la personne était en mesure de donner un consentement éclairé au mariage. L’ancien article ne permettait donc pas au majeur protégé de se marier seul. Cela soulevait donc des questions constitutionnelles vis-à-vis de la liberté matrimoniale qui affirmait que l’on pouvait se marier avec qui on veut. Malgré que la liberté de mariage était une liberté personnelle, l’article 34 de la Constitution affirme que « cette liberté ne restreint pas la compétence pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l'exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; qu'il est en outre loisible au législateur d'apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (extrait de la décision n°2012-260 QPC du 29 juin 2012 du Conseil constitutionnel). Cela montre une fois de plus que le législateur tant que c’est justifié par un motif d’intérêt général et qu’il n’en résultait pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi, pouvait mettre des barrières vis-à-vis du mariage.

Sous le régime de la tutelle, est irrecevable la demande en nullité du mariage posthume, fondée sur le défaut de consentement du conseil de famille, dès lors que le régime de la tutelle auquel était soumis le futur époux a pris fin à son décès et que son mariage posthume pouvait être contracté sans autre autorisation que celle du président de la République

Le majeur doit aussi être auditionné par le conseil de famille et son consentement doit être recueilli en cas de tutelle.

Le code civil, en matière de mariage retient deux vices du consentement : la violence et l’erreur.

S’agissant de la violence, le mariage peut être annulé si un des époux n’a pas donné un consentement libre (s’il a consenti au mariage sous l’emprise d’une contrainte physique ou morale). Depuis 2006 le législateur a apporté une précision supplémentaire, puisque se pose la question des mariages forcés et que le législateur essaie d’y apporter des réponses. Depuis, le code civil précise qu’un consentement donné en raison d’une crainte révérencielle vis à vis d’un ascendant constitue une violence. Pour lutter plus spécifiquement contre les mariages forcés la loi a prévu des dispositifs particuliers : une personne menacée d’un mariage forcé peut obtenir de la part du juge aux affaires familiales une ordonnance de

protection. Le juge aux affaires familiales peut obtenir plusieurs mesures de protection pour la personne, par exemple en interdisant à des personnes de l’entourage de la rencontrer. S’agissant du vice de l’erreur, cela signifie qu’il y a une erreur de la part de celui qui a consenti au mariage. Il s’est trompé, soit sur l’identité de la personne concernée, soit sur les qualités de la personne concernée.

B- Les mesures de protection du consentement

Les articles 415 et 425 du Code civil énoncent une partie des mesures de protection du consentement : « Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales,