Jurisprudence

ritée de la Révolution, et fondée sur l'idée de légicentrisme, la jurisprudence est hors de la hiérarchie des normes : le juge ne doit (A) ni ne peut (B) créer de règle, ou du moins pas de règle rétroactive.

A. La déclarativité de la règle jurisprudentielle.

Le rapport de la règle jurisprudentielle au temps est basé ici sur deux idées complémentaires : le procès étant placé dans une optique individuelle, la règle jurisprudentielle n'existe pas (1) , et la seule règle digne de considération est ici la règle écrite (2) .

1) L'inexistence de la règle jurisprudentielle.

Selon l'expression du Doyen CARBONNIER23(*), le jugement « est enfermé dans un statut constitutionnel destiné à l'empêcher de devenir source de droit ». Ce « statut » est formé à partir de deux dispositions du code civil, mais celles-ci sont destinées à régir l'activité du juge pour l'ensemble des matières - y-compris pour le droit administratif, où le principe a été consacré par le Conseil d'Etat sous la forme d'un principe général du droit.

Le premier principe est celui de la prohibition des arrêts de règlement, prévue par l'article 5 du code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » . Ce principe empêche le juge d' établir des règles générales, ayant une portée au delà du litige qui leur est soumis. Mais il empêche l'également de se référer à d'autres causes pour déterminer la solution du litige. Selon un principe connu, la Cour de Cassation ne casse jamais une décision des juges du fond en visant sa propre jurisprudence.

« Ces règles, imposées il y a plus de deux siècles, sont effectivement appliquées dans toute leur rigueur. Les juridictions ne doivent pas renvoyer à leur propre passé et la Cour d'appel de Poitiers sera sanctionnée pour avoir fait référence à « son appréciation maximum habituelle en cette matière »24(*). » Pas plus qu'il ne peut se lier pour l'avenir par une position de principe25(*), le juge ne peut se contenter de « relever que la juridiction dont le jugement avait été cassé avait minutieusement examiné tous les moyens soumis par les parties et qu'elle avait pris une décision parfaitement motivée qu'il entendait suivre », se bornant donc à « à se référer aux motifs d'une précédente décision »26(*) ; Les juges doivent donc se « déterminer d'après les circonstances particulières de la cause »27(*) et uniquement par rapport à celles-ci. C'est donc la référence au précédent qui leur est interdite28(*).

Ce principe doit être concilié, et même associé29(*) avec un autre principe, celui prévu par l'article 4 du même code : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » . Cet article est considéré comme autorisant l'effort de création du juge, pour pallier à « l'obscurité » ou « l'insuffisance de la loi », mais avec une limite : le juge doit formuler, « pour les besoins de la cause dont il est saisi, la règle qui sert de fondement à la solution du litige, chaque fois que celle-ci ne peut pas être immédiatement déduite des termes exprès du droit écrit »30(*). « La loi est bien souvent aussi bavarde qu'insuffisante et il incombe donc au juge d'y suppléer »31(*), mais ce pouvoir ne vaut alors que dans le seul cadre de la cause pour laquelle l'intervention du juge est nécessaire.

Le deuxième principe est celui de l'autorité relative de la chose jugée, prévue par l'article 1351 du code civil : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. » . Ces dispositions « déterminent restrictivement la portée de l'autorité de la chose jugée en la limitant dans ses effets à l'hypothèse où une nouvelle demande identique, portant sur la même cause et venue entre les mêmes parties prises dans leurs mêmes qualités, pourrait être alors utilement contrecarrée par l'existence d'un précédent définitivement tranché. »L'enjeu est ici de savoir ce qui, dans le jugement, a autorité de chose jugée, et la cour de cassation a adopté ici une conception stricte: seul le dispositif a autorité de chose jugée, les motifs n'étant qu'une justification circonstancielle qui n'a aucune autorité dans un autre litige, même similaire32(*).

Le jugement n'a donc « d'autorité, de force juridique qu'entre les personnes qui ont été parties au procès, il n'est pas opposable aux tiers. Par là, il apparaît comme tout le contraire d'une règle, disposition générale, applicable, opposable à tout le monde. On aura beau entasser les jugements couche sur couche, on n'aura jamais que des solutions particulières, sans rayonnement au-dehors, des accommodements, des arrangements de conflit individuel »33(*).

Bref, ce « statut constitutionnel a deux effets : d'une part, il empêche la Cour de cassation de créer des règles, « c'est-à-dire des dispositions abstraites, soit générales et permanentes dans le temps, qui supposent une virtualité d'applications à un nombre indéfini d'hypothèses futures »34(*) : frappée d'un « péché originel d'illégitimité »35(*), la jurisprudence ne peut être un acte d'autorité, car « dans un Etat de droit, un acte d'autorité ne vaut qu'à la condition que son auteur soit détenteur du pouvoir de l'édicter »36(*). Cela n'empêche pas la Cour de cassation d'avoir une doctrine, mais celle-ci n'a d'autorité qu'à l'égard des juridictions qui lui sont subordonnées, et uniquement dans le cadre du litige à l'occasion duquel cette doctrine a été élaborée, comme l'ont rappelé récemment les affaires Centéa et la Briocherie37(*). Mais en dehors de ce litige, le juge se voit « contraint à un exercice de création originale permanent, lui imposant à l'occasion de chacune des espèces qui lui est soumise, de reconstruire un micro-système juridique cohérent en soi. »38(*) et lui interdisant toute référence à son précédent : il ne peut jamais « faire reposer son raisonnement ou son dispositif sur les précédents jurisprudentiels »39(*).

Le juge n'est pas dépourvu pour autant de tout pouvoir normatif, mais celui-ci ne peut consister qu'en « l'obligation de produire, à la suite de demandes habilitées, des normes particulières ou individuelles, par concrétisation de normes générales et abstraites uniquement »40(*). Au-delà du litige, elle n'est qu'une « autorité » et non un « pouvoir »41(*).

La jurisprudence est donc placée dans une perspective individuelle : tout lien entre l'arrêt que le juge va prononcer et les précédents étant interdit par la prohibition des arrêts de règlement, anéanti par l'autorité relative de chose jugée, seul reste le lien avec la loi. De plus, toute valeur normative est retirée à ces précédents. Si ce lien entre arrêts censés être créateurs de droit est impossible à recréer, et si la création jurisprudentielle est interdite, alors la jurisprudence reste non seulement hors de la hiérarchie des normes mais aussi a-temporelle : comme le dit Laurent-Xavier SIMONEL, « le juge français doit disparaître du temps, être a-temporel en se projetant, à l'occasion de chaque espèce, dans un univers clos, n'existant qu'en soi, sans aucune temporalité. Cet univers doit être recréé à chaque fois ex nihilo »42(*). Comme nous le verrons, le phénomène jurisprudentiel n'est qu'un phénomène de fait, et le juge ne peut pas, en dehors de toute habilitation légale, créer du droit, soit en donnant une force obligatoire à son interprétation comme le font le Conseil constitutionnel ou la Cour de Justice des Communautés Européennes43(*), soit en invoquant une « norme » créée pour une autre cause, donc un précédent.

Si la jurisprudence ne peut créer du droit, s'il n'y a pas de normes jurisprudentielles, et que d'autre part, il n'y a pas de lien quelconque, donc de conflit potentiel, entre les normes individuelles ou les pseudo-normes (plus) générales - qui sont plutôt des raisonnements n'ayant pas d'autorité, en tant que motif non-intégré au dispositif, au-delà de l'arrêt - élaborées à l'occasion de chaque litige particulier, alors, la réflexion sur un droit transitoire destiné à éviter ou à régler un « conflit entre les jurisprudences successives »44(*) n'a pas de sens. « Parce que le pouvoir créateur du juge est nié, on ne saurait envisager de reporter dans le temps l'application de la règle jurisprudentielle, faute pour cette dernière d'exister »45(*).

2) la neutralité de l'intervention du juge.

Comme nous l'avons expliqué, la Cour de cassation et les juridictions qui lui sont subordonnées sont liées par la prohibition des arrêts de règlement ; contrairement au Conseil constitutionnel ou à la Cour de Justice des Communautés Européennes46(*), les motifs d'une décision de ces juridictions n'ont aucune