L'Apport De La Technique Contractuelle Aux Besoins d'Acquisition d'Un Groupe

externe ne s’est pas faite systématiquement au détriment de la croissance interne puisqu’un certain nombre de firmes ont mené les deux stratégies de front ou ont continué à privilégier l’investissement productif.

Pour assurer son développement, une entreprise peut choisir d’accroître son capital productif en achetant des actifs nouveaux (elle fait alors de la croissance interne) ou prendre le contrôle d’actifs disponibles dans d’autres entreprises (elle fait alors de la croissance externe). Dans la mesure où les actifs contrôlés sont déjà prêts à être productifs, le second mode de croissance permet à l’entreprise d’accroître rapidement sa capacité de production, et lui économise ainsi de longs délais de maturation de l’investissement productif.

Capables de mobiliser d’importantes ressources financières, ce sont essentiellement les grandes entreprises qui ont acquis des parts de capital leur permettant de pénétrer rapidement sur les marchés étrangers ou d’atteindre la taille critique nécessaire au renforcement de leur compétitivité.

La recherche d’une taille critique par les entreprises témoigne du souci permanent de s’adapter aux contraintes d’une économie mondialisée et de la volonté de s’affranchir de mécanisme de marché jugés trop destructeurs.

L’obtention d’une taille critique permet à l’entreprise d’obtenir des avantages économiques comme un gisement de gains de productivité considérable, mais également en terme de couverture géographique : une entreprise qui dispose de filiale aux 4 coins du monde peut diversifier ses risques et mieux profiter des opportunités de croissance au niveau mondial.

Une entreprise de grande taille est également mieux à même de faire face aux forces concurrentielles et peut même élaborer des stratégies de dissuasion à l’entrée du marché.

Des gardes-fous institutionnels ont cependant été institués pour apporter une limite au gigantisme des entreprises auquel nous assistons et prohibent les ententes et abus de position dominante.

En droit interne, un avis du Conseil de la concurrence peut être demandé par le ministre de l’Economie si l’opération projetée ou réalisée étend le groupe en concentrant l’activité économique au delà de certains seuils critiques. La loi NRE a mis en harmonisation les articles L. 430-1 et suivants du code de commerce avec les principes du contrôle communautaire des concentrations tels qu’ils résultaient de la refonte opérée par le règlement du 21 décembre 1989.

L’importance économique des groupes de société est donc aujourd’hui considérable.

On reprendra la définition donnée par le professeur Philippe Merle pour qui « le groupe de société peut être défini comme un ensemble de sociétés qui, tout en conservant leur existence juridique propre se retrouvent liées les unes aux autres, de sorte que l’une d’elles, la société mère, qui tient les autres sous sa dépendance, en fait ou en droit, exerce un contrôle sur l’ensemble des sociétés dominées et fait prévaloir une unité de décision » et par le professeur Paul Didier selon lequel « les groupes de sociétés sont des ensembles de sociétés soumises au contrôle, direct ou indirect, exclusif ou partagé, de certaines d’entre elles, placées elles mêmes sous le contrôle de sociétés situées plus haut dans la hiérarchie du groupe, lequel est tout entier souvent dominé par une, souvent simple holding, appartenant à une famille, au public, à l’Etat ou à d’autres groupes, le tout reposant principalement sur des structures de capital en restructuration permanente ».

D’une façon générale, on peut parler de groupe à partir du moment où se dégage une certaine unité de direction, où l’influence dominante est exercée par des personnes autres que celles qui dirigent la société considérée comme dépendante.

Il n’y a pas de personnalité morale du groupe, il est constitué par plusieurs sociétés ayant chacune leur existence juridique propre, mais unies entre elles par des liens.

Pour qu’un groupe existe, des liens caractérisent une influence déterminante d’une (ou parfois plusieurs) société dominante sur des sociétés dominées.

Le contrôle peut se manifester de différente manières : par une détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote ou une faculté d’exercer une influence dominante sur le destin de la société dominée. La domination peut donc résulter d’un accord contractuel entre le dominé et le dominant. Tel est le cas lorsqu’une entreprise accepte de passer sous le contrôle d’une autre sans que celle-ci prenne, au moins dans l’immédiat, une participation majoritaire dans la première.

Les entreprises vont donc recourir au droit des obligations pour opérer des regroupements stratégiques.

Nous allons donc étudier dans notre exposé quel est l’apport de la technique contractuelle aux besoins d’acquisition d’un groupe.

La notion d’acquisition d’un groupe de société doit être entendue dans son sens large, c’est à dire à la fois par la faculté de prendre une participation majoritaire dans une société et à la fois par la faculté d’exercer une influence dominante sur une société en concluant notamment avec celle-ci des contrats. L’acquisition doit donc s’entendre dans l’exercice d’un pouvoir de contrôle en droit et en fait.

Afin de répondre à la problématique de l’apport de la technique contractuelle aux besoins d’acquisition d’un groupe nous étudierons tout d’abord les techniques contractuelles permettant de dégager les ressources nécessaires à l’acquisition d’un groupe (1), puis dans un second temps les différents outils contractuels permettant de réaliser l’opération d’acquisition (2) et enfin nous verrons quelles sont les techniques contractuelles permettant de sécuriser l’opération (3).

I. Les techniques contractuelles permettant de dégager les ressources nécessaires aux besoins d’acquisition.

Afin d’acquérir la taille critique définie précédemment ou encore à des fins de développement sur un secteur d’activité prédéfini ou pour acquérir des parts de marché supplémentaires les groupe de sociétés ont besoin de ressources financières importantes.

En effet, les acquisitions, prises de contrôle et autres opérations similaires se font rarement à l’aide de capitaux propres uniquement.

La société qui souhaite procéder à une opération de croissance externe, le plus souvent la société mère (holding pur ou impur), procède par un arbitrage entre les deux leviers dont elle dispose, à savoir l’endettement pur ou mixte et les capitaux propres.

A) Financement propre : Capitaux propres / haut de bilan, résultat.

Les ressources propres de la société désireuse de procéder à une acquisition peuvent être augmentées de différentes manières et notamment par le biais de contrats de différentes natures qui permettent d’augmenter la capacité d’autofinancement.

Tout d’abord il convient de définir ce que représente la capacité d’autofinancement. La capacité d’autofinancement, ou cash flows s’entend du surplus monétaire dégagé par l’exploitation pendant une période qui indique la capacité de l’entreprise à financer sa croissance. On la calcule généralement en ajoutant au résultat net les dotations aux amortissements et éventuellement les dotations aux provisions à caractère de réserve puisque les dotations aux amortissements ainsi que les dotations aux provisions ne constituent pas une réelle sortie de cash.

Convention d’intégration fiscale :

L’intérêt principal de ce régime réside dans la possibilité qu’il offre à une société française, dite « tête de groupe » de former avec sa ou ses filiales françaises à 95%, un ensemble dont la base d’imposition à l’impôt sur les sociétés, au nom de la société tête de groupe, est représentée par la somme algébrique des bénéfices réalisés et des pertes subies par chacune des sociétés composant le groupe. Ce régime fiscal est déterminé aux articles 223 et suivants du CGI.

La répartition de l’impôt entre les sociétés du groupe est prévue dans une convention dite d’intégration fiscale dont les signataires sont les membres du groupe intégré. La loi ne prévoit pas cette répartition et il appartient donc aux sociétés du groupe de déterminer à qui profitera l’économie d’impôt réalisé. Le plus souvent l’économie d’impôt et donc économie de trésorerie réalisée par les filiales bénéficiaires et lié aux déficits fiscaux dont la mère dispose (en raison du fait qu’elle dégage un déficit structurel et récurant lié à sa qualité de holding) sera attribué à la société mère.

Cette convention qui est un réel contrat permet donc de dégager de la trésorerie au sein de la société mère.

Par ailleurs, ce contrat dès lors qu’il intervient entre sociétés liées tombe dans la catégorie des conventions réglementées et doit donc faire l’objet d’une autorisation par les conseils d’administration des sociétés contractantes.

La fusion d’échelle d’intérêt et l’unité de compte :

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