L'encadrement du recours à l'emprunt

rGhyzlane, Sylman, Pascale, Amina, Maëva

L’encadrement du recours à l’emprunt

Depuis l’époque des finances publiques modernes et l’avènement de l’Etat providence, la France a vu ses dépenses augmenter. Pour les assumer, elle dispose de deux principaux moyens : l’impôt et l’emprunt (article 25 de la LOLF1). On oppose traditionnellement ces deux notions du point de vue des sources qui émettent les fonds : dans le cadre de l’imposition, ce sont les contribuables qui assument les dépenses, alors que, dans le cadre de l’emprunt, l’Etat demande à ceux qui détiennent les fonds de lui prêter les crédits nécessaires à la charge publique. Il semble y avoir une forme de concurrence entre ces deux notions dans le remboursement de la dette publique.

Par ailleurs, l’emprunt constitue, pour l’Etat, un enjeu financier très important, parce qu’il a beaucoup à gagner mais aussi beaucoup à perdre. La gestion de l’emprunt public implique une administration très puissante qui va relever du même ministère que celui en charge de l’impôt, le ministère de l’Economie et des finances, mais aussi d’une autre administration, différente de cette dernière : le Trésor public. Le trésor est chargé de manier les fonds publics, mais aussi des paiements des créances immédiates ou échelonnées dans le temps, que sont les dettes qui sont apparues du fait des emprunts. La dette représente l’ensemble des engagements financiers de l’Etat, c’est-à-dire la différence entre ses dépenses et ses recettes.

L’emprunt peut se définir de la manière suivante «  il s’agit d’une somme d’argent versée par un preteur à un emprunteur ce dernier s’engage à rembourser l’emprunt avec des intérêts sur une certaines période. Le fait d’emprunter signifie s’endetter ». Mais ce procédé suppose en réalité une contrepartie : l’emprunt public de l’Etat pourrait s’analyser comme étant un contrat, un accord de volonté, dans lequel l’emprunteur qui reçoit l’objet du contrat devra un jour le rendre. Les emprunts font donc entièrement partie des finances publiques, à savoir des ressources de l’Etat, des collectivités territoriales, de la Sécurité sociale et des autres personnes publiques. On pourrait y voir une forme de paradoxe : l’impôt est le symbole de l’autorité publique et l’emprunt, un simple contrat, comme ceux que pourrait passer les particuliers. Cependant, les emprunts ont une très mauvaise image dans l’opinion publique : on voit en l’emprunt le symbole de la mauvaise gestion de l’argent public de l’Etat.

En effet, les contribuables ne s’imaginent pas que les impôts qu’ils payent ne suffisent pas à soutenir financièrement l’action publique, du fait de la diversité de ses missions. Néanmoins, il apparaît que l’emprunt est aujourd’hui une nécessité. Il est aujourd’hui devenu un élément de politique économique. Au cours de son histoire, la France a toujours utilisé l’emprunt comme source des finances publiques. Sous l’Ancien Régime, le royaume de France croulait sous les dettes publiques : en effet, l’emprunt était le mode de financement adopté par les rois de France depuis la Renaissance.

Et depuis la crise économique de 2008, et plus particulièrement depuis la crise des dettes publiques, la question des emprunts réalisés par les collectivités territoriales est redevenue un sujet sensible, tant en matière politique qu’économique. La crainte qu’une collectivité fasse faillite a commencé à émerger. C’est devenue une possibilité pour certaines d’entre elles dont la situation financière s’est avérée être dégradée par le fardeau d’une dette trop importante ou le fait d’avoir contracté des emprunts toxiques. L’analyse de l’endettement local est devenue une préoccupation au niveau national.

Pourtant, la question des dangers de la dette locale masque celui de ses bénéfices, notamment politique. L’emprunt nécessite de la part de la collectivité une reconnaissance juridique, la personnalité morale, qui lui permet d’agir par elle-même, ainsi qu’une certaine indépendance vis-à-vis de l’Etat. Sans cette autonomie minimale, la collectivité qui s’endette ne serait qu’une personne-écran pour l’Etat. Ainsi, elle s’endetterait à la place de ce dernier sans pour autant bénéficier du produit de l’emprunt.

La stratégie financière des collectivités c'est développée avec la décentralisation.

En effet, jusqu'au début des années 80, leur action se plaçait, dans un cadre administré et protégé.  Dans ce contexte, la marge de manœuvre des élus était relativement faible. Pour desserrer cette contrainte,  une procédure plus souple a été instaurée à compter de 1966 : les collectivités pouvaient trouver auprès de la Caisse d'Equipement des Collectivités Locales (CAECL) – établissement administratif géré par la Caisse des dépôts – les financements complémentaires nécessaires à leurs projets. Les prêts étaient accordés à des conditions relativement proches du marché financier.

Dix ans plus tard la procédure dite de « globalisation » des prêts a permis à chaque collectivité de négocier annuellement l‘enveloppe de financement nécessaire à la réalisation de l'ensemble de son programme d'équipement. En contrepartie, la collectivité devait assumer plus entièrement la responsabilité de la gestion de ses finances : prendre en compte certaines contraintes financières globales telles que le niveau de l'endettement et de la pression fiscale.

C'est cependant dans les années 1980 que se produisent les changements les plus importants sous le double effet de la loi de décentralisation de mars 1982 et de la banalisation des circuits de financement à partir de 1986. La décentralisation a entraîné la suppression de l'autorisation préalable du préfet pour l'emprunt ainsi que celle du lien entre le prêt et l'attribution des subventions d'équipement. Ne subsiste plus qu'un contrôle de légalité a posteriori sur la décision de recours à l'emprunt.

Dans ce nouveau contexte, certains ont pu craindre le pire et ont dénoncé à l'avance "l'explosion de la dette locale" ou "le recours débridé à l'emprunt". En réalité, les vingt années qui ont suivi la décentralisation ressortent comme une période d'un dynamisme parfaitement maîtrisé de l'investissement local. Loin de privilégier une ressource nouvelle "décontingentée" les collectivités territoriales ont préféré limiter l'appel à l'emprunt en mobilisant plus fortement leurs ressources propres et, notamment, la fiscalité.

Pour autant, nous traiterons des mécanismes pour faire un recours à l’emprunt, qui peut par conséquent être réglementé , et qui connaît une évolution progressive , par ailleurs il existe aussi des dangers à ses emprunts qui est un mode de financement assez répandu , par conséquent il est indispensable de traiter les emprunts toxiques.  

I- Les mécanismes du recours à l’emprunt public

A-  Les recours à l'emprunt et les modalités de souscription

        Le contrôle de légalité exercé par le représentant de l'État

Le contrat d’emprunt étant essentiellement un contrat de droit privé, il ne relève donc pas du contrôle de légalité et n’a pas à être transmis au représentant de l’Etat pour être exécutoire (CE, 12 février 2013, n° 234917, Ministère des Finances).

Le préfet ne peut donc pas s’opposer aux emprunts dont les conditions lui apparaîtraient défavorables pour les intérêts de la collectivité si aucune illégalité n’est relevée. Seules les conventions d’emprunt qui revêtent le caractère de contrat administratif sont soumises à l’obligation de transmission aux services préfectoraux .Toutefois, le représentant de l’Etat peut demander la transmission de tout document annexe nécessaire à l’appréciation de la légalité des actes pris par les autorités locales (CE, 13 janvier 1988, n°68166, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements). Ainsi lors du contrôle de la délibération d’une collectivité autorisant le recours à l’emprunt, le représentant de l’État peut utilement demander la transmission du projet de contrat de prêt.En cas d’illégalité des délibérations ou des décisions du recours à l’emprunt, le représentant de l’État peut adresser un recours gracieux à l’exécutif local pour lui demander de modifier ou de retirer ces actes. A défaut de réponse, dans un délai de deux mois, le préfet peut déférer l’acte devant le tribunal administratif, éventuellement assorti d’une demande de suspension à l’encontre des seuls actes administratifs (CE, 16 décembre 1994, n°116564, Préfet du Haut-Rhin). A cet égard, il faut remarquer que l’annulation par le tribunal administratif de la délibération ou la décision n’affecte pas directement la validité du contrat d’emprunt.

Par ailleurs , l'emprunt n'est pas soumis au code des marchés publics. Le décret n°2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics l'a expressément exclu des procédures de mises en concurrence nationales et européennes en vertu de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004.

        Les modalités de souscription d'un emprunt

Aux termes des articles L.2337-3, L.3336-1, L.4333-1 et L.5211-36 du CGCT, les communes, les départements, les régions et les EPCI peuvent recourir à l'emprunt. Le produit des emprunts constitue l'une des recettes non fiscales de la section d'investissement du budget des collectivités (article L. 2331-8 du CGCT). Les emprunts correspondent au volume global des dettes contractées à plus d'un an pendant l'exercice.Le recours à l’emprunt relève de la compétence de l’assemblée délibérante. Toutefois, cette compétence peut être déléguée au maire (article L.2122-22 du CGCT), à la commission permanente ou au président du conseil départemental (L.3211-2 du CGCT), à la commission permanente ou au président du conseil régional (L.4221-5 du CGCT) et au bureau ou au président de l’EPCI (article L.5211-10 du CGCT).