L’encadrement du pouvoir politique : L’institution du droit

ectif de dissocier l’autorité de ceux qui exerce le pouvoir : Institutionnalisation du pouvoir.

(M. Hauriou : « Un organisme social structuré en vue de la réalisation d’un certain ordre et relevant d’une sorte de processus institutionnel quasi biologique ».

L’organisme est distinct de ses représentants et organes : Seul l’Etat demeure.

(Continuité de l’Etat

-Assurer le monopole de la contrainte organisée : Seul l’Etat a le pouvoir d’édicter des règles de droit et de les faire respecter (si besoin en utilisant la force), autant à l’intérieur qu’à l’extérieur du pays.

(Garanti la souveraineté de l’Etat.

• Les fonctions de l’Etat

Les Etats cherchent à réaliser le bien commun, l’intérêt général.

Les fonctions de l’Etat sont plus ou moins étendues :

-Interprétation politique : A changé avec l’évolution du rôle de l’Etat qui intervient plus ou moins dans la vie de la société.

On oppose Etat Gendarme à Etat Providence :

-Etat Gendarme : Existait jusqu’à la 1ère guerre mondiale. Etat qui exerce une fonction de défense. Il n’intervient pas dans le jeu des forces économiques et sociales.

(La réalité est plus nuancée, puisque l’Etat a dû intervenir pour protéger l’ordre économique : En levant les barrières douanières, par exemple, ou en prenant en charge des activités qui étaient jusque là assumées par des personnes privées, comme l’instruction publique, l’assistance sociale.

Quand l’Etat intervient pour prendre en charge des personnes démunies, il a pour objectif de contrôler une population dite « dangereuse » (IIIème République).

-Etat Providence : Mis en place à partir de la seconde moitié du XXème siècle. Etat véritablement interventionniste : Il offre une assistance aux personnes défavorisées, qui cherche à prévoir le développement du pays. Il pèse sur l’activité nationale, par le biais de l’assistance publique.

A partir des années 1980, on assiste à une remise en cause de l’Etat providence. Thème du trop d’Etat, politique de régulation qui s’est développée aux Etats Unis et en Grande Bretagne : Etat providence n’a pas vraiment disparu.

-Analyse juridique : Double point de vue :

-Analyse formelle : Prend en compte l’organe qui édicte l’acte juridique. 3 fonctions :

- Fonction législative, avec le Parlement.

- Fonction exécutive, représentée par le chef de l’Etat et le gouvernement.

- Fonction juridictionnelle par des tribunaux hiérarchisés : Double hiérarchie avec l’ordre judiciaire, qui règle les conflits entre personnes privées et l’ordre administratif, qui règle les conflits entre les administrations et les administrés.

-Analyse matérielle : Prend en compte le contenu et la portée de l’acte. L’acte législatif (loi) est un acte juridique, de portée générale et impersonnelle. La fonction exécutive consiste à adapter des règles de droit générales (les décrets, règlement). La fonction juridictionnelle consiste à résoudre un litige et la décision de justice conclue le litige.

( Dans la pratique, ces analyses sont plus compliquées : Il y a des interférences. Certains actes sont des actes de portée générale et impersonnelle. Mais d’un point de vue matériel, nous n’avons pas à faire à un acte législatif : Le droit français tient compte de l’analyse formelle.

• L’Etat et le droit

Le droit est un moyen de régulation, un facteur de paix social et présuppose l’existence d’une autorité qui peut sanctionner les règles de droit.

A) L’Etat ne crée pas tout le droit

3 principales théories affirment que le droit ne dépend pas de l’Etat :

-Théorie du droit spontané : Le droit est antérieur à l’Etat, il est formé de règles qui régissent les relations entre les individus au sein des différents groupes sociaux. Le droit a toujours existé mais il n’était pas regroupé sous le vocable de droit.

A-t-on véritablement à faire à du droit ou à des croyances ?

Les comportements sociaux ne sont pas régis uniquement par des règles de droit : Des règles de natures différentes en, particulier des règles morales, religieuses qui peuvent jouer un rôle important sur le comportement des individus.

-Théorie du droit naturel : La validité du droit naturel ne dépend d’aucunes instituions humaines et s’impose aux hommes. Le droit n’est pas un ensemble de règles, mais vise une valeur : Le juste, c'est-à-dire une correcte attribution des règles et des droits que se partagent les individus de manière équitable.

(Système de valeur supérieur à l’Etat, qui s’impose à l’Etat. Nous pouvons voir qu’il y en a une trace dans la DDHC de 1789 : Les droits de l’homme qualifiés le droit naturel d’immuable et sacré.

Les défenseurs de cette analyse tirent 2 conséquences pour le droit de l’Etat ou droit positif :

-Le droit positif n’est que la traduction et le développement des principes de la loi naturelle.

-Le droit positif ne peut aller à l’encontre des principes du droit naturel. Dans un cas contraire il faut résister.

(Théorie très contestée, avec de nombreuses variantes. Si chaque individu peut s’abstenir de respecter la loi positive et d’agir comme il le veut, on risque un éclatement de la société et la négation des Etats.

Néanmoins, il faut reconnaitre que cette théorie connait un certain succès, notamment pour justifier en partie l’activité juridictionnelle : Le juge est là pour faire respecter la loi, mais si la loi ne prévoit rien pour résoudre un litige, le juge résout le litige, en s’appuyant sur des principes juridiques écrits.

(Le droit ne se trouve pas entièrement dans les textes écrits, il y a d’autres sources.

-Théorie du droit objectif : Elaborée par Léon Duguit. La règle de droit émane de la solidarité sociale : La règle est celle dont les consciences individuelles considèrent qu’elle s’impose à tous.

(Règle de droit extérieure et supérieure à l’Etat.

Les mesures prises par l’Etat n’ont de validité que si elles respectent la règle de droit : Si elles ne les respectent pas, on parle de droit de résistance. L’autorité de l’Etat et le droit naturel sont rejetés.

(Très contestée, risques de désorganisation de l’Etat (idem que droit naturel). Parfois les faits vont plus vite que le droit.

B) L’Etat et le droit sont confondus

2 théories très différentes :

-Conception normativiste : Le droit est composé de normes juridiques. Le théoricien Autrichien Hans Kelsen, a mis en avant que le droit correspond à un ensemble de règles hiérarchisées à partir d’une norme fondamentale. Tout acte juridique trouve alors sa validité dans l’acte juridique supérieur : Hiérarchie des normes.

Cette conception pose des difficultés : D’où la constitution trouve elle sa validité ? Kelsen parlait de « Constitution hypothétique », le droit est un système clos : Seul le droit peut former la validité du droit (Théorie pure du droit).

-Conception Marxiste / Léniniste : Le marxisme est anti étatique et juridique. L’objectif de Marx est de créer une société nouvelle. Pour cela, il faut détruire l’Etat, donc le droit, afin de mettre un terme à l’exploitation des classes prolétaires par celles propriétaires des moyens de production.

Le droit n’est pas crée par l’Etat, mais par des organismes sociaux qui fixent des normes. Il perd son caractère politique pour devenir une norme sociale qui émane directement de la société.

= Echec

C) L’Etat crée le droit

Théories positivistes :

-Positivisme sociologique : Le droit positif est le droit effectivement appliqué, qui privilégie le droit dit par les juges.

-Positivisme juridique : La règle de droit ne devient règle de droit que lorsqu’elle possède une sanction. Pour Raimond Carré de Malberg, l’Etat ne connait aucunes limites, sauf celles qu’il se pose à lui-même. Le statut d’Etat repose sur la Constitution : Norme fondamentale qui constitue le fondement de l’ordre juridique, assure la validité de l’ensemble de l’ordre juridique.

Section 2 : Les éléments constitutifs de l’Etat

L’Etat n’existe que si 3 éléments sont réunis :

• Le territoire

A) La notion

Le territoire est terrestre, marin et aérien. L’Etat peut survivre à la perte provisoire de son territoire (Exemple : Occupation pendant la guerre), sinon après une perte définitive