LOI ET COUTUME

“Nemo censetur ignorante lege” : “nul n’est censé ignorer la loi”. Mais à quoi s’attacher ?

En effet, les sources du droit sont plurielles et les lois prolifèrent dans un monde qui ne cesse de s’étendre. Certains ont eu l’idée de tout hiérarchiser. On pourra alors trouver au sommet la Constitution, viennent ensuite les traités internationaux,  la loi, les règlements, la jurisprudence puis la coutume.

Mais qu’en est-il vraiment ? Certains pays ont des traditions qui perdurent depuis la nuit des temps. Certaines de ces traditions peuvent entrer en conflit avec les lois actuelles, mais qui prévaut ?

La tradition est un bel héritage. Elle se renouvelle de génération en génération et peut être un ensemble de légendes, de coutumes, de faits, d’usages ou encore d’opinions transmis au fil du temps oralement. L’usage et la coutume en sont des synonymes bien que l’usage ai une portée bien plus limitée que la coutume, d’où l’adage “ une fois n’est pas coutume”. L’usage peut néanmoins en devenir une.

La France a longtemps été sous le joug du “us et coutume” mais alors “comment donner les mêmes lois à des hommes qui, quoique soumis au même gouvernement, ne vivaient pas sous le même climat, et avaient des habitudes si différentes ? ” et “ De là cette prodigieuse diversité de coutumes que l’on rencontrait dans le même empire : on eût dit que la France n’était qu’une société de sociétés.” Nous disait Portalis dans Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801 

En effet, la coutume était jadis, la première source de droit, il n’existait alors aucune écriture avant 1804. Après la Révolution française, le droit était très disparate et trop différent dans chacune de nos régions. S'exerçait alors en France, le droit coutumier. C’est alors sous Napoléon Bonaparte que l’on a une unification du droit avec la création du  Code civil. Le travail de codification fut alors difficile et acharné : les lois apparaissent donc.

On commence alors à délaisser la coutume au profit de la loi et à lui vouer tout un culte car elle est l’expression de la volonté générale grâce aux représentants du peuple que sont les députés de l’Assemblée Nationale. 

Cependant, le Code civil renvoie parfois aux usages lorsqu’il ne veut pas imposer une vision nationale trop éloignée de la réalité car c’est en effet de la répétition d’une pratique sociale que naît la coutume.

Mais alors quels rapports la loi peut-elle avoir avec une coutume ayant force de loi ? Il s’agit alors d’affirmer que la coutume est bel est bien une source du droit légitime (I) et qu’elle se heurte parfois avec la loi (II)

I - La coutume : une source de droit légitime non-écrite et incertaine.


La coutume se transmet oralement de génération en génération.

La preuve apportée de la coutume, et des différences notables avec la loi.

Étant une pratique courante de la vie juridique et ayant un caractère habituel, la coutume est une règle de droit approuvée.

Elle se définit, selon les juristes, à l’aide de l’addition de deux éléments qui sont d’ordre psychologique et matériel. Ainsi, matériellement, la coutume est le produit d’un usage ancien et persistant dans le temps. En confère le domaine des affaires…

Alors, la coutume est connue de toutes personnes concernées ayant eu un comportement semblable et de façon habituelle.

Lorsque l’on s’intéresse au caractère psychologique de la coutume, nous nous apercevons qu’elle est le résultat d’une certitude, ayant un caractère obligatoire, car émanant directement du peuple, sans passer par quelconque représentant, elle a une force l’imposant incontestablement comme étant une règle de droit. C’est l’opinion iuris ou encore la conviction.

Au début du XIXème siècle, l’Ecole historique allemande précise que le droit coutumier est d’origine populaire, en effet il naît du peuple et c’est son usage qui devient alors droit.

Dès lors, la coutume s’oppose à la loi car sa formation est assujetti a aucun représentant, a aucun vote. Sa formation est minutieuse, lente et totalement délibérée.

La règle de droit ainsi créée s’accorde moralement, à la perfection aux besoins de la société qu’ils soient économiques ou sociaux. Ainsi, la coutume ne peut être figée à une époque car elle évolue en fonction des moeurs à l’instar de la loi…

A contrario de la loi, sa règle est imprécise, sa portée est parfois difficile à comprendre car elle évolue perpétuellement. Ainsi, ce n’est pas en rédigeant une coutume qu’elle celle-ci. Cesse d’évoluer, elle ne sera jamais loi car elle émane du peuple.

B. L’incertitude de la coutume

L’avantage de la coutume est sa transmission orale lui conférant son amovibilité dans le temps. Ce droit étant directement pensé par le Peuple s’imposant lui-même la loi, ses préoccupations d’ordre social le rapproche plus du peuple que la loi.

Ainsi, la coutume serait alors plus souple et s’adapte mieux que la loi là où elle nous enfermait de part les mots

Cependant, des zones d’obscurité autour d’une coutume peuvent susciter de l’incertitude. Cette même incertitude met le juge face à des problèmes de preuves. Il doit alors impérativement dissocier les coutumes générales qui doivent être connues et appliquées par le juge et les coutumes strictement locales, que le juge peut ignorer, le requérant devra impérativement apporter la preuve des la coutume pour en bénéficier.

Le juge appréciera ou non l’existence de la coutume selon les témoignages, expertises…

Cependant, on retiendra que la violation d’un usage ne donnera en aucun cas lieu à une cassation sauf si l’usage avait été prévu par le législateur dans la loi ou encore si la coutume a une portée générale;

“La loi peut casser les coutumes et la coutume ne peut déroger à la loi”  cette phrase de Jean BODIN est