Les rapports entre coutume et traités

Les rapports entre coutumes et traités

« Elle est l’âme du droit international, elle est sa grammaire et son vocabulaire ».

Tels sont les mots utilisés par Serge Sur pour qualifier la coutume internationale. Cette phrase reflète parfaitement bien sa vision des rapports entre la coutume et les traités. Tous n’ont pas la même, certaines critiques sont parfois apportées.

De manière à poser les bases et à appréhender la question de façon structurée, il est primordial de définir les termes que nous analyserons.

La coutume est évoquée de façon explicite dans l’article 38 du statut de la CIJ qui énonce que « la Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ».

Pour sa part, le traité international est défini suivant l’article 2 de la Convention de Vienne comme un accord international conclu par écrit entre Etats, et régi par le droit international, quelle que soit sa dénomination particulière.

Dans le monde actuel, globalisé et interdépendant, l’intérêt de ce sujet est essentiel. De plus en plus de traités se signent et ce dans des domaines très variés allant du commerce international aux questions environnementales. Il est également primordial de rappeler la place de la coutume.

Au départ, les règles coutumières avaient une place beaucoup plus significative que les traités. Il existe toute une série de domaines de droit international dans laquelle la coutume a joué un grand rôle, dans la construction de règles internationales. C’était une source primordiale autrefois mais qui demeure une source significative du droit international, à l’heure actuelle. L’existence de règles écrites dans un domaine ne fait pas disparaitre les règles coutumières, on observe une coexistence des deux corps de règles et c’est ce que nous allons tenter de comprendre.

L’autorité de la règle coutumière est équivalente à celle des traités. Il n’existe pas de hiérarchie entre les règles de droit international et, de ce fait, les normes coutumières ont une valeur équivalente aux traités.

Ce principe d’équivalence normative veut par conséquent dire que l’on ne peut subordonner les traités au respect de la coutume et inversement.

Notre problématique sera réellement de se demander dans quelle mesure la coutume internationale et les traités s’inter alimentent.

Ces sources du droit international public sont-elles alliées ou concurrentes ?

Dans un premier temps, nous nous focaliserons sur la domination prétendue du traité sur la coutume en commençant par la codification de cette dernière par le biais des traités et ensuite par sa désuétude dans le temps.

Dans un second temps, nous prendrons un peu de recul en tentant de déceler des « actes de résistances » de la coutume internationale sur les traités et sur leurs effets.

1) Coutume et traité : La règle écrite a-t-elle le dernier mot ?

Nous savons à présent que la coutume et le traité sont normativement équivalents mais la question est de savoir s’ils le sont factuellement. Nous commencerons ce premier point en nous demandant si la codification coutumière lui est bénéfique ou si elle prouve la supériorité du traité.

a) Codification de la coutume : soutien à sa puissance ou appropriation par le traité ?

Lorsque l’on parle de coutume internationale, nous pouvons recenser quelques inconvénients. Certains points peuvent très clairement être considérés comme insatisfaisants et peu pratiques en matière d’application.

Il n’est pas aisé de définir la portée réelle d’une règle coutumière. Ces incertitudes résultent du caractère non écrit de la coutume. La coutume constitue en effet une pratique non formalisée. Du fait de ce caractère non écrit, les coutumes entrainent un élément d’imprécision et d’incertitude.

Pour y remédier, elles ont été formalisées et codifiées. Dans l’ordre juridique international, on mentionne souvent le Congrès de Vienne de 1815 où les Etats ont codifié les règles de préséance des diplomates. Mais cette codification a été davantage organisée un siècle plus tard dans le cadre de la Société des Nations.

On retrouve plusieurs conférences qui ont regroupé les Etats avec cet objectif de codification, pensons au droit de la mer, à la responsabilité étatique, aux règles relatives à la nationalité.

Cette démarche de codification a été systématisée avec la création de l’ONU. Cette préoccupation est d’ailleurs exprimée dans la charte elle-même puisqu’on retrouve parmi les fonctions de l’Assemblée générale à l’article 13, la fonction de codification du droit international et de son développement progressif.

Ces travaux, ces traités vont avoir pour effet de figer et formaliser dans des textes les coutumes internationales. Tentons maintenant de savoir ce qu’il en est-il de la coutume dans le temps.

b) Désuétude de la coutume

Il peut arriver d’autres choses aux règles coutumières. Celles-ci peuvent tomber en désuétude et dès lors prendre fin, soit de façon complète, soit de façon partielle. Parce qu’elles ne font plus l’objet d’une pratique suivie des Etats, parce que les circonstances entourant la naissance et la poursuite d’une pratique ayant donné lieu à une coutume, n’existe plus et la règle va disparaitre.

La coutume va éventuellement pouvoir évoluer et en l’occurrence, cette évolution va se faire de façon assez variable. Dans certains cas, ce sera consensuel, les Etats ayant développé une pratique donnant lieu à l’émergence d’une règle coutumière vont s’accorder pour modifier la portée de la règle, par exemple les règles relatives aux immunités de juridiction des Etats avec la distinction faite par la jurisprudence entre actes de iure imperii et iure gestionis. On a au départ une coutume de portée large, les Etats étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction devant un autre Etat pour tous leurs actes. Ensuite, la pratique évolue entre Etats de manière plus stricte et donne lieu à une règle coutumière de portée plus limitée, donc uniquement pour les actes de iure imperii. On a un accord se dessinant dans l’évolution de la pratique, impliquant une évolution de la portée de la règle coutumière. Dans d’autres cas, il peut y avoir des évolutions conflictuelles. On aura des attitudes divergentes qui vont se manifester entre Etats quant à la teneur de la règle coutumière.

Prenons l’exemple de la largeur de la mer territoriale. Elle est de 12 miles marins actuellement