Soft Law

ridiquement assurées, la prolifération du droit mou rend le droit moins accessible aux citoyens en noyant les dispositions obligatoires. Il participe au mouvement de dégradation de la loi comme source de droit au profit de la jurisprudence, en laissant au juge le soin de décider si une disposition est obligatoire. Il peut créer des conditions d'insécurité juridique, ce que constate, en France, le rapport 2006 du Conseil d'État.

Reste que faire de l'indétermination une composante du raisonnement juridique devient une méthode puisque "le chemin n'est pas tracé d'avance", écrit M. Delmas-Marty dans sa leçon inaugurale au collège de France à propos de la mondialisation.

Dans d'autres États européens et dans les pays de common law, les objectifs d'une loi lui sont intégrés et personne n'y trouve à redire, puisque cela facilite l'interprétation de la loi. La jurisprudence constitutionnelle étrangère n'annule pas les dispositions de droit mou, les considérant comme des absences de normes, donc pas attaquables.

La droit mou trouve néanmoins des défenseurs en France : l'ex-président du Sénat, Christian Poncelet, considère que la demande sociale en lois nécessite une réponse adaptée, et que l'inflation législative n'est pas un problème.

Des circulaires du premier ministre depuis de nombreuses années dénoncent le phénomène. Dans son rapport public pour 1991, le Conseil d'État, qui rejette la faute sur les députés qui alourdissent selon lui les propositions de loi de nombreuses dispositions inutiles, pour faire des lois d'affichage, politiciennes, a proposé que l'exposé des motifs des lois soit publié au Journal officiel pour faciliter l'interprétation de la loi et mieux distinguer les objectifs politiques des normes effectivement adoptées. L'ex-président de l'Assemblée nationale Jean-Louis Debré a fait en 2004 une proposition de loi constitutionnelle « tendant à renforcer l'autorité de la loi » qui aurait expressément dit que les dispositions législatives doivent avoir une portée normative, pour clarifier le contrôle du Conseil constitutionnel en ce domaine.

Outre le droit français, le soft law ou "droit mou" car non contraignant est également un phénomène parfaitement discerné comme l'analyse un dernier rapport de 2007 du Parlement Européen sur la question, phénomène général au sein de l'ensemble des institutions européennes.