LE WORK AND PAY

          Créer par la loi du 07 Mars 1804 et promulgué le 17 Mars 1804, l’article 1709 du code civil s’est exprimé sur la question en déclarant : « Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige à lui payer ».

     D’une transcription littérale, le work and pay veut tout simplement dire la rémunération après le travail. Juridiquement, le contrat du work and pay est celui dans lequel deux personnes, l’un appelé le loueur s’engage à mettre à disposition de l’autre appelé locataire un bien mobilier qui d’un commun accord entre ceux-ci, verse une somme bien déterminée pendant une certaine période à titre de payement et ensuite devient propriétaire du bien.

            Le contrat du work and pay qui s’inscrit plus ou moins dans le cadre de la location de bien est encadré en France par les dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’activité de location de taxi ainsi que l’article 311-3 du code de la sécurité sociale en droit en français. Dans l’espace OHADA, aucune norme ne s’est exprimée de Facon express sur le contrat de work and pay.  Donc de nature coutumière le work and pay peut en partie être assimilé au contrat de location plus précisément celui des meubles automobiles. Notre travail se basera donc sur la pace qu’occupe le système du work and pay dans l’espace OHADA ainsi que sa nature juridique.

       Comme dit ci-dessus, le système du work and pay au Togo a commencé par rencontrer des difficultés au niveau des conducteurs de taxi moto dû à l’arriver des systèmes occidentaux de location. En effet, les praticiens de ce système dénoncent l’exploitation abusive de la nouvelle société appelée « Olé » qui fait de gros chiffre d’affaires sur leurs activités mais ne les permet pas de s’approprier les biens mis en location. Ces difficultés proviennent du fait que ceux-ci ne comprennent pas les fonds de ces contrats de location mis à leurs dispositions et en conviennent des termes de celui-ci.

      Historiquement, le système du work and pay est apparu au Togo dans les années 1990 et s’est imposé malgré les réticences. Ce système s’est développé avec la coutume durant ces trois dernières décennies. Le work and pay n’a pas vraiment connut d’évolution et maintenant commence par connaitre une décadence avec les nouveaux systèmes de location.

       Au regard de tout ce qui précède, La question fondamentale que l’on peut se poser avant tout est celle de la nature juridique du contrat de work and pay. Répondre à cette question passe avant tout par l’interrogation sur les normes coutumières.

       Une étude juridique dans le contexte togolais nécessite toutefois, selon nous, de réfléchir aux termes dans lesquels le droit peut être saisi autrement que par le seul constat ou le simple oubli de son caractère ineffectif ou inefficace. Ainsi il importe d’aborder dans une première partie le contrat de work and pay comme un contrat complexe et dans une seconde partie comme un contrat sui-generis.

1. Le work and pay, un contrat complexe

Un contrat complexe en ce sens où le work and pay ne s’inscrit dans aucune catégorie de contrat spécial et présente de multiples caractères. Le contrat du work and pay apparait alors comme un contrat un contrat innommé (A) et présentant d’autres caractères (B)

1. Un contrat innommé

         En droit français, un contrat innommé est un contrat qui n'est pas décrit par le code civil contrairement au contrat nommé, qui lui, trouve son régime juridique fixé et organisé par ce même code civil. Le contrat innommé est donc une convention inconnue des classifications légales. C’est donc en ce sens qu’on dit que le work and pay est un contrat innomé. Selon l’article 1105 du code civil^[1], « Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières »                                                                                                                                                                                           On comprend donc de cet article que malgré que le work and pay n’ait pas une catégorie de contrat spécifiques, il quand même soumis au régime général des contrats et donc de ce fait permet une liberté contractuelle des parties. La liberté contractuelle en ce sens où chaque partie est libre de contracté ou de ne pas contracter avec la personne de son choix. C’est d’ailleurs un principe qui découle de l’autonomie de la volonté. Selon l’article 1102 du code civil : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. (...) » Au regard de cette disposition, la dimension de fond est exprimée par une triple faculté : la volonté de contracter, le choix de la nature et du contenu du contrat. Et donc dans notre cas-ci le loueur ou le locataire est libre de choisir son co-contractant et surtout dispose la faculté de vouloir contracter ou non. Le contrat de work and pay n’étant donc pas organisé par la loi, Ainsi, en cas de lacune dans un contrat innommé, on ne peut avoir recours à des dispositions supplétives du code civil. C'est ici au juge qu'appartient le rôle de procéder par analogie, en rapprochant le contrat innommé litigieux d'un contrat nommé qui lui est proche.

                  Les contrats de work and pay étant des contrats innommés quels en sont ses caractères.

1. Un contrat présentant d’autres caractères

         D’abord le contrat de work and pay est un contrat synallagmatique en ce sens que les deux parties s’obligent à remplir une certaine obligation. Obligations du loueur de mettre à disposition du locataire un bien et celui-ci à payer le loyer convenablement au contrat. Ainsi selon l’article 1102 alinéa 1 de l’ancien code civil « Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres. »

     Ensuite le contrat de work and pay est un contrat à exécution successive en ce sens que l’exécution des obligations sont échelonnés dans le temps. C’est-à-dire le locataire paie au fur et à mesure son loyer. Il ne le payera pas d’un seul coup. Il le payera soit mensuellement soit de façon hebdomadaire et donc pas de façon instantanée mais de façon successive. Selon l'article 1383 alinéa 2 du Code civil du Québec : « Le contrat à exécution successive est celui où la nature des choses exige que les obligations s’exécutent en plusieurs fois ou d’une façon continue »

          Enfin le contrat de work and pay est un contrat d’adhésion en ce sens où ce n’est pas le locataire qui fixe son loyer mais le loueur qui fixe le montant qu’il veut récupérer auprès du ou des locataires en mettant à leurs dispositions le bien objet du contrat. Alors selon l’article 1110 al.2 du code civil, le contrat d'adhésion est « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties ». Ce type de contrat s'oppose au contrat de gré à gré dans lequel les stipulations sont librement négociées entre les parties. C’est Dans cette optique que la question de la liberté contractuelle qui, d'ailleurs est l’une des principales conditions de formation de tout contrat, est remise en cause par des auteurs comme Raymond Saleilles^[2] . Ainsi, ce type de contrat est fréquemment utilisé dans le cadre de relations entre professionnels et consommateurs, employeur et employé, assureur et assuré, etc. Il s'agit des contrats d'assurances, de contrats de travail, de contrat de consommation, contrat de location, etc. Dans un contrat de travail par exemple, l'employé n'aura pas d'autre choix que celui d'accepter ou de refuser le contrat qui lui est proposé. En effet, lorsqu'un employé accepte signer un contrat de travail, il est présumé avoir accepté toutes les clauses ou dispositions prévues dans le contrat. C’est aussi le même cas de figure dans le contrat de work and pay. Lorsque le locataire accepta et signe un contrat de work and pay, il est présumé avoir accepté toutes les dispositions et clauses prévues dans le contrat.

    Il s’avère donc très important qu’à tant que contrat complexe, d’aborder l’aspect sui-generis du contrat de work and pay.

1. Le work and pay, un contrat sui-generis

         Rappelons d’abord ce qu’est un contrat sui-generis. Venant du mot latin, sui generis signifie unique en son genre et qualifiant tout classement dans une catégorie déjà répertoriée et nécessite de créer des textes spécifiques. On peut donc affirmer que le contrat du work and pay est un contrat sui-generis du fait de ne pas avoir une catégorie spécifique, accumulant tantôt les règles de la location, tantôt celle du crédit-bail. La philosophie analytique a plus d'une fois utilisé cette expression pour indiquer une idée, une entité, ou une réalité qui ne pouvaient pas être insérées dans un concept qui lui serait supérieur ou au contraire dans un concept inférieur. Ainsi le contrat du work and pay est en apparence assimilable à la location-vente (A) mais diffère de celle – ci par la vente conditionnée (B)