Les contrats administratifs sont-ils nécessairement exorbitant ?

Les contrats administratifs sont-ils nécessairement exorbitant ?

Introduction

Le droit administratif et sa juridiction sont nés des interprétations des lois et des décisions de la jurisprudence sur les litiges mettant en cause l’administration. En effet, pendant longtemps, le juge judiciaire était un juge unique. Par la suite, pour régler les conflits de compétence entre les ordres des juridictions judiciaire et administrative, le tribunal des conflits a été créé en 1849. Celui-ci a eu l’occasion de préciser la compétence administrative dans un arrêt en date du 8 février 1873 tranchant le litige qui opposait le Sieur Blanco au le préfet de Gironde.

L'administration dispose de deux moyens d'action : les actes administratifs unilatéraux ainsi que les contrats administratifs auxquels nous nous intéresseront ici, Édouard Laferrière (éminent juriste du XIXème siècle) disait dans son œuvre “traité de la juridiction administrative” : « la matière des contrats est peut être celle dont les règles de compétences sont les plus complexe ». Citation pertinente car elle met en avant la difficulté du contrat administratif, en effet d’après le droit civil art 1101 du Code Civil, le contrat est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose », ainsi le contrat s’assimile normalement avec le droit privé, malgré la distinction entre le droit privé et public on observe cependant un similitude à travers la définition du contrat administratif.

Il subsiste deux types de moyens d’action de l’administration : le moyen d’action matériel par les actes administratifs unilatéraux et les moyens d’action contractuels par le Contrat administratif :

Les contrats administratifs contiennent des actes passés par des personnes publiques et parfois par des personnes privées.

Les critères des contrats administratifs sont posés par la jurisprudence de la juridiction administrative mais ils peuvent être défaits par le législateur. Le contrat administratif est caractérisé par le fait qu’il contient des clauses exorbitantes du droit commun ou fait participer le cocontractant à l’exécution du service public. Autrement dit, le contrat a un certain contenu car il comporte une clause exorbitante du droit commun, c'est-à-dire une clause qu’on ne rencontre pas habituellement dans un contrat de droit privé comme nous le précise l’arrêt du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïde des Vosges.

I. Contrat administratif : affirmation d’une exorbitance particulière propre au droit commun

Ce critère matériel peut être satisfait de deux façons différentes, alternatives : soit le contrat relève d’une exorbitance de droit commun (a), soit le contrat a pour objet l’exécution même du service public.

L’exorbitance peut se retrouver soit dans une clause, soit dans le régime du contrat.

A. Critère matériel de l’importance de l’exorbitance de droit commun

La clause exorbitante se définit traditionnellement comme la clause qui ne peut pas figurer dans un contrat de droit privé, car elle traduit une préoccupation de gestion publique.

A contrario, si ce contrat avait contenu des clauses exorbitantes, il aurait été de droit public (droit administratif).

Exemples de clauses exorbitantes : recouvrement de créances par le procédé de l’état exécutoire, clause prévoyant une exonération fiscale, clause conférant un rôle de contrôle et d’autorité à l’administration, clause prévoyant la possibilité (pour l’administration) de résilier unilatéralement le contrat.

Avec l'arrêt du CE, Société des granits porphyroides des Vosges, 31 juillet 1912 : lorsque le critère organique est satisfait, le contrat reste tout de même de droit privé dès lors qu’il ne comporte pas de clauses exorbitantes.

« Société des granits porphyroïdes des Vosges » du Conseil d'État du apparaît la notion d'exorbitance du droit commun. Un contrat n'est dès lors administratif que si les parties ont manifesté leur volonté de se soustraire du droit civil en adoptant des clauses qui y dérogent : la clause exorbitante constitue donc ici le critère décisif du contrat administratif Néanmoins, il est assez délicat de savoir avec précision à quel moment une clause peut s'avérer exorbitante (ou, autrement dit, dérogatoire du droit commun). La clause exorbitante du droit commun est habituellement définie comme une clause qu'il serait impossible d'intégrer dans un contrat de droit privé où, du fait de sa nature, elle serait illicite. En effet, un contrat comportant une clause exorbitante ne peut-être qu'administratif puisqu'il fait naître un tel déséquilibre au profit de l'administration, qu'il ne pourrait être supporté dans un contrat de droit privé. Cette clause est propre au droit public et ne peut être interprétée ou appliquée que par le juge administratif. Elle confrère le caractère administratif à un contrat passé par une personne publique même si celui-ci est dépourvu de tout lien avec le service public. Cependant, depuis l'arrêt « Bertin » du 20 avril 1956, le juge a restitué un rôle à la notion de service public en la matière. Néanmoins, il n'a pas éliminé celui des clauses exorbitantes, élargi par la considération du régime exorbitant sous lequel le contrat est conclu.

2. La prégnance du régime exorbitant du droit commun malgré la réhabilitation de la notion de service public

CE, Société d’exploitation électrique de la Rivière du Sant, 1973 : dans cet arrêt, les contrats conclus entre EDF et les producteurs autonomes d’électricité sont des contrats administratifs, dès lors que le régime de ce contrat (prévu par la loi) est un régime exorbitant de droit commun (l’exorbitance consiste ici à imposer obligatoirement à EDF l’achat de l’électricité produite par ces producteurs autonomes).

fin d'étendre le rôle de de la notion de service public en tant que critère de la compétence administrative, la jurisprudence a énoncé la notion de participation directe à l'exécution même du service public. Il s'agit de considérer si le cocontractant participe ou non à l'action de service public pour considérer le contrat comme administratif ou non. La confrontation de l'arrêt du Conseil d'État du 20 avril 1956 « Époux Bertin » avec l'arrêt du 26 mai 1956 « Société française des transports Gondrand frères » a permis de montrer que la clause exorbitante du droit commun n'est pas le critère incontestable du régime de droit public que certains ont voulu y voir, et a participé à la revalorisation de l'exigence de