Service public à l'épreuve du droit communautaire

s le régime que la définition du service public qui se trouve affecté. Ainsi le droit communautaire entraîne la disparition du mythe du service public à la française (I). Mais dans le même temps il permet de redéfinir la notion qui souffrait de ses extensions multiples et abusives. Le droit communautaire réajuste la notion de service public par le prisme de la logique économique (II).

I. La fin du mythe du service public à la française

Comme le souligne le professeur Gaudemet (dans l’article que nous avions dans la fiche) « l’existence d’activités de service public est de toutes les traditions nationales, même s’il n’est pas partout désigné comme tel et sous cette dénomination ». Cependant en France le service public a été érigé en véritable mythe, en réaction aux menaces que le droit de l’union européenne faisait peser sur lui notamment. D’une notion éminemment politique on en a fait une notion juridique « fourre-tout » (A) et même le critère de détermination du droit administratif (B).

A. Du politique au juridique : une notion polysémique

En suivant toujours l’analyse du professeur Gaudemet, le service public est initialement une notion politique qui permet de hiérarchiser les différentes activités du champ social selon leur importance. Certaines sont considérées comme vitales car essentielle à la survie de la société et des citoyens (idée que l’on retrouve sous la plume de Mr. Chevalier, pour qui le service public est créateur de lien social). Elles sont alors qualifiées de services publics. D’autres, en raison de leur objet, méritent une certaine régulation de la part de la puissance publique, on utilise alors le terme d’activités d’intérêt général. Enfin on renvoie à la libre initiative les activités qui n’ont pour souci que des intérêts particuliers. On voit d’emblée que cette analyse procède d’un jugement de valeurs, porté à évoluer au fil du temps.

Or la doctrine s’est saisi de cette notion et en a fait une véritable notion juridique. La notion de service public à la française intègre donc des éléments politiques, juridiques, sociaux et économiques ; ce qui conduit certains auteurs, dont Pierre Bauby, à qualifier cette notion de « fourre-tout ». Elle désigne indifféremment un large éventail de services, depuis les missions régaliennes de l’Etat (défense, police, justice), les missions dites providentielles (éducation, santé publique, sécurité sociale) et les grands services industriels et commerciaux. Tout cela a profité à l’Etat, qui était à la recherche d’une nouvelle légitimité pour fonder ses interventions croissantes dans le domaine économique notamment. Ainsi, souligne Philippe Estèbe, « avec la notion de service public, l’Etat dispose, en France, d’une puissante arme théorique et pratique qui lui permet d’avancer dans tous les domaines de la vie économique et sociale, et ceci d’autant plus facilement que cette opération le décharge du caractère brutal et toujours contestable du monopole de la puissance légitime ». On constate donc que cette notion, quasiment universelle, a pris un sens tout particulier en France. Une partie de la doctrine, celle que l’on connaît sous le nom de l’école de Bordeaux, a même fait de cette notion le critère du droit administratif.

B. Instrumentalisation de la notion : identification service public/régime administratif

La France fait ainsi figure d’exception au sein de l’union européenne. Si beaucoup de pays connaissent la catégorie des services publics, aucun n’en a fait le critère d’applicabilité du droit administratif. En d’autres termes aucun lien n’a été établi entre le caractère essentiel de l’activité en cause et l’application d’un droit administratif exorbitant. Or cette coïncidence semble hasardeuse. L’Etat a diversifié ses missions et s’est de plus en plus impliqué dans des activités économiques. Or s’ils sont bien des services publics, ils ne relèvent pas du régime de droit public, eu égard à leur caractère économique. La jurisprudence a d’ailleurs reconnu cela très tôt (CE, 1921, Bac d’Eloka). Il semble dès lors cohérent que le droit de l’union européenne s’emploie à réparer ces abus, notamment en réglementant les activités économiques ayant le label service public.

Concomitamment à cela l’Etat a développé sa collaboration avec les entreprises privées en matière de service public. Cela a contribué au mélange des genres et n’a fait que rendre plus caduc encore le service public à la française. Or dans la représentation collective il demeure une forte marque de droit public sur toutes les activités de service public. Comme le souligne le professeur Gaudemet « le service public s’est largement identifié, au moins dans les esprits et la représentation collective qui en était faite, à l’application du régime exorbitant de droit public, l’intervention de grandes entreprises nationales fortement marquées de droit public, la création de monopoles, la présence de prérogatives et de sujétions d’intérêt général ; bref toute une série de paramètres étrangers aux seules lois du marché ». Or la construction européenne a précisément été pensée autour d’une économie de marché. Il semble logique dès lors que le droit de l’union européenne ait délibérément ignoré cette vision française du service public, et se soit même employé à la déconstruire. En témoigne sa réticence à la constitution de monopoles publics ou l’octroi de privilèges d’exclusivité (je vous renvoie au feuilleton juridique des fins de monopoles en matière de gaz, d’électricité, de télécommunications sur lesquels je n’ai pas le temps de m’attarder ici).

Mais si la logique économique de marché, préoccupation centrale de la construction européenne, a fortement impacté la notion de service public, elle n’a pas pour autant entraîné sa disparition.

II. Le réajustement de la notion de service public par le prisme de la « logique économique »

Initialement le vecteur principal de la construction européenne a été la logique de l’économie de marché. La question de la construction européenne ne s’est donc pas posée par rapport au concept de service public mais seulement par rapport aux interventions des autorités publiques dans le champ économique. Cependant si la création de SIEG a été diligentée par des considérations économiques (A), de nouvelles préoccupations sociales sont apparues avec le parachèvement de l’union européenne. En témoigne la consécration des SIG (B).

A. La création des services d’intérêt économique général diligentée par des

considérations économiques

Le droit originaire connaît la notion de SIEG depuis le traité de Rome en 1957. Elle figure notamment aux articles 16 et 86 du traité CE. Dans une communication de 1996 la Commission a défini les SIEG comme « des activités de services marchand remplissant des missions d’intérêt général, et soumises de ce fait par les états membres à des obligations spécifiques de service public ». C’est le cas en particulier des services en réseaux de transport, d’énergie, de communication. L’article 14 du TFUE précise quant à lui « qu’eu égard à la place qu’occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses états membres (…) veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base des principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leur mission ».

L’idée qui de l’Union est simple : lorsque les personnes publiques interviennent sur le marché économique, elles doivent le faire dans le respect des règles de concurrence. Cependant pour reprendre le raisonnement de Mr Henry, la concurrence n’est bénéfique que quand elle introduit des produits nouveaux utiles, élargit des marchés et abaisse les coûts de production. Elle est dommageable lorsque ces objectifs ne peuvent être atteint, notamment si les perspectives de diversification des produits sont inexistantes. Elle a alors pour effet d’augmenter les coûts fixes et donc les coûts de production. Ainsi pour ces domaines, l’Union