Exposé Divorce

e ou de séparation, la déduction des pensions alimentaires versées au titre de l'entretien des enfants obéit à des règles différentes selon que l'enfant réside soit de façon habituelle au domicile de l'un des parents, soit alternativement au domicile de chacun des parents. Moins de 15% d'entre eux bénéficient de la garde alternée. Chaque année, la justice décide de la situation de plus de 130 000 enfants de divorcés. Depuis les 15 dernières années, chaque année, le nombre de divorces en France est d'environ 110.000 à 120.000. Dont 70 000 divorces impliquant des enfants mineurs. En France, en 2011, 44,7% des mariages finissent en divorce.

I. Le Divorce de la Révolution à nos jours

A. Révolution et Empire

Le divorce a été interdit en France jusqu’à la Révolution en raison du droit canonique. Le droit canonique est l’ensemble des lois et des règlements adoptés ou accepté par les autorités catholiques et des se fidèles. Le seul moyen de divorcer était l’annulation par l’Eglise c’est-à-dire le retour résumant la formation de l’union. Mais le 20 septembre 1792, une loi, permettant aux deux conjoints de rompre leur mariage a été créé. Cette loi permet l’égalité entre femmes et hommes pour l’initiative de la séparation. Le divorce pouvait être prononcé par consentement mutuel, pour « incompatibilité d'humeur ou de caractère » ou encore pour des causes imputables à un des époux. Le divorce devient alors une procédure simple, sans juge, qui n'oblige pas les époux à motiver leur demande. Le divorce pouvait être proclamé sans aucun motif. Cependant, une demande de divorce par consentement mutuel n'était admise qu'au bout d'un minimum de deux ans de vie commune ; le temps de faire la part des choses. Sauf dans certains cas, un délai est nécessaire entre la demande et le prononcé du divorce ; pendant ce temps-là, une sorte de tribunal de famille s'efforce de réconcilier les époux. Cette loi est critiquée par les conservateurs pour son trop grand libéralisme ; ils dénoncent alors ses abus et l'anarchie qu'elle causerait. En 1804, le Code civil français revient sur la réforme précédente. Le divorce par consentement mutuel est conservé, mais à des conditions tellement restrictives qu'il tombe à l’abandon. Ces condition était l’autorisation des parents, de se présenter cinq fois devant le président du tribunal, l’interdiction de remariage dans les trois ans suivant le divorce...). Seul le divorce pour faute reste appliqué.

B. De la restauration au second Empire.

Le 8 mai 1816, le divorce est de nouveau supprimé par la loi Louis Bonald. Il est considéré comme un « poison révolutionnaire ». La royauté veut « rendre au mariage toute sa dignité dans l'intérêt de la religion, des traditions, de la monarchie et de la famille ». En 1848, il est ainsi proposé de rétablir le divorce, mais la proposition est rejetée par l'Assemblée. Pourtant, le rétablissement du divorce sera une des premières revendications des défenseurs des droits de la femme comme Flora Tristan elle s’emparent de cette cause et fait du droit au divorce le cœur de la lutte féministe, comme condition à l’émancipation des femmes. Des citoyens anonymes réclament aussi ce rétablissement. À partir de 1876, le député Alfred Naquet dépose successivement trois propositions de loi tendant à restaurer le divorce pour faute. Il échoue. Le régime de Vichy à son tour tente de restreindre les conditions d’accès au divorce. Enfin, en 1975, le divorce par consentement mutuel est à nouveau autorisé, près de 200 ans après la première loi.

C. IIIe et IVe république

Le 27 juillet 1884, Alfred Naquet réussit à faire accepter une loi sur le divorce. Le divorce est de nouveau autorisé mais seulement en cas de fautes. Il y a 4 000 divorces en 1885. Dans les années suivantes, d'autres lois interviennent pour modifier ces dispositions :

▪ En 1886, une loi contribue à simplifier la procédure.

▪ Le 15 Décembre 1904, est décrétée une loi autorisant le mariage de l'épouse adultère avec son complice

▪ Le 6 Juin 1908, une loi permet de rendre obligatoire pour le juge la demande de conversion de séparation de corps en divorce présentée par l'un des deux époux trois ans après le jugement.

Le consentement mutuel n'étant pas admis, deux époux qui ne demanderaient qu'à se séparer à l'amiable sont obligés de s'écrire l'un à l'autre, le plus souvent sous la dictée de leurs avocats, des lettres d'insultes que l'on pourra ensuite montrer devant les tribunaux. Cette situation absurde entraine de vives tensions au sein des couples, et vaudra quelques évènements de justice étonnants. Le conjoint fautif doit parfois verser des dommages-intérêts au titre de l'article 266 du Code civil français. Il y a 21 000 divorces en 1927 et 27 000 en 1939. Le mariage peut être dissous (sauf en cas de décès) uniquement par décision de justice rendue par le juge de paix. Un jugement de divorce est obligatoire.

Les actes constatant les ruptures intervenues avant 1959 devaient être transcrits sur les registres d'état civil. La production d'un extrait de la transcription de l'acte de la rupture prouve la séparation du mariage.

II. Le droit positif du divorce et ses types de divorces

A. Qu’est ce que le droit positif ?

Le droit positif désigne l'ensemble des règles de droit dans un Etat ou un ensemble d'Etats. Cette idée, qui sous-entend également que les règles de droit sont issues des hommes eux-mêmes et non pas de la nature ou d'une divinité. Le droit positif est écrit et publié. Son respect est sanctionné par les juridictions chargées de l'appliquer. Il est constitué de l'ensemble des documents juridiques officiels comme les lois, les décrets, les règlements administratifs, les règles de procédure et les jugements. Le droit positif est un droit vivant qui évolue en fonction des époques et des sociétés. Pour le positivisme sociologique, le droit positif est l'expression de la société. Il se comprend en observant la société. Le droit positif international est constitué de l'ensemble des accords et des traités en vigueur.

Mais il existe aussi différents droits comme le droit négatif, subjectif, objectif, effectif, naturel…

B. Les différents types de divorce

La loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 a modifié la partie du code civil relative au divorce et élargi les cas dans lesquels le divorce est possible en instaurant le divorce par consentement mutuel ainsi que le divorce pour rupture de la vie commune. Les motifs de divorce sont prévus par les articles 230 à 246 du code civil tels qu'ils résultent de cette loi. Quant à la procédure de divorce, elle a été récemment modifiée par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 qui a institué un juge aux affaires familiales pour prononcer tous les types de divorce.

Il existe trois types de divorce en France, le divorce par consentement mutuel, la divorce par rupture de la vie commune et le divorce pour faute.

Commençons par le divorce par consentement mutuel. Deux possibilités sont admises, la première est que les deux époux sont d'accord sur le principe même du divorce comme sur ses modalités et ses conséquences. Ce type de divorce ne peut être demandé qu’au cours de six premiers mois du mariage. Lorsque la conciliation échoue, le juge aux affaires familiales doit établir une ordonnance de non-conciliation. Les époux doivent attendre de 3 mois à 9 mois. La deuxième phase de la procédure, est simple et rapide. Le juge ne contrôle pas les motifs du divorce, mais doit vérifier qu'aucun des époux n'est lésé et que l'intérêt des enfants est respecté. Par ailleurs, il doit vérifier qu'aucun des époux n'est frappé d'incapacité et que leur accord est donné librement.

La deuxième possibilité est le divorce sur demande accepté. L'un des époux demande le divorce en invoquant des faits qui, selon lui, rendent intolérable le maintien de la vie commune, et l'autre admet la demande et ses motifs. Dans ce cas là, les époux n'ont pas nécessairement à être d'accord sur les modalités et les conséquences du divorce. Il s'agit donc d'un compromis puisque ce type de divorce est à la fois un divorce par consentement mutuel quant aux motifs, et un divorce pour fautes réciproques, les conséquences du divorce sont tranchées par le juge. La procédure comporte deux étapes :

- une phase "gracieuse" où le juge doit obtenir l'accord de l'époux défendeur par écrit, dans le mois de réception du mémoire du demandeur, et par oral, lors de l'établissement de l'ordonnance de non-conciliation ;

- une phase "contentieuse" où le juge prononce automatiquement le divorce, les conditions de fond étant acquises, et statue