Le droit des entreprises en difficulté : vers un nouvel équilibre ?

eproché d’avoir favorisé à outrance les salariés quitte à sacrifier les débiteurs.

Quatre-vingt-quinze pour cent des entreprises étaient liquidées à l’issue des procédures, les banques étaient manifestement opposées à cette loi, elles estimaient que les créanciers avaient été sacrifiés par le législateur.

En réaction à cette loi, en 1994 a été votée une loi prenant le contre-pied de la précédente.

Rédigée par le syndicat des banques, la loi du 10 juin 1994 a réhabilité les créanciers munis de sûretés, lorsqu’il y a liquidation judiciaire.

A l’issue de la réforme de 1994, les objectifs de 1985 sont remis en cause, ce qui va conduire le législateur à réformer à nouveau ce droit. Ainsi, la loi de 2005 souhaite rééquilibrer les objectifs, le législateur annonce que l’objectif de sauvegarde est maintenu, mais qu’il doit être poursuivi sans porter d’atteinte excessive aux autres acteurs que sont les créanciers.

La réforme de 2005 vise à rassurer le débiteur afin de déclarer plus rapidement les difficultés que traverse son entreprise et à inciter le créancier à être un partenaire.

L’une des causes de cette forte proportion d’échecs résulte du caractère tardif de la procédure. C’est pour cela que la prévention est au cœur du dispositif de la loi dite de sauvegarde. Le législateur a marqué cette primauté en mettant l’accent sur les instruments de détection des entreprises en difficulté.

Il s’agit de faciliter la détection des entreprises en difficulté en renforçant les modes d’alerte du président du tribunal et d’améliorer la prévention par une conciliation à deux issues et un mandat ad hoc reconnu. Il convient également de dédramatiser et de rétablir la confiance de sorte que les chefs d’entreprises ne soient plus présumés coupables.

Si la loi de 1984 a eu pour objectif de maintenir l’emploi à tout prix au mépris du sort des créanciers et que celle de 1994 s’est efforcée de redonner leur importance aux créanciers, quelles sont alors les arrière-pensées du législateur de 2005 ?

La difficulté de ce problème réside dans le fait que cette loi n’a pas de parti pris idéologique tranché.

L’objet de ce mémoire est précisément d’envisager les inspirations du législateur et de rechercher une cohérence dans cette nouvelle loi,

Il semble que prenant en compte les limites des lois précédentes le législateur ait cherché à adopter un point de vue plus équilibré, moins idéologique.

Nous allons nous efforcer de voir en quoi cette nouvelle loi est avant tout pragmatique.

Son efficacité ne pourra pourtant être envisagée que dans une mesure limitée en raison de sa récente entrée en vigueur (le 1er janvier 2006).

En effet, cette loi importe des instruments nord-américains et bien que ce soit un poncif d’affirmer que la culture juridique nord-américaine est pragmatique,il n’en demeure pas moins que le mouvement « law and economics » a largement inspiré le droit américain et plus particulièrement le bankrupcy act dont le nouveau droit des entreprises semble découler. .

Ainsi, cette réforme envisage à la fois le sort des créanciers (II) tout comme celui des débiteurs (I).

Section 1 Améliorer la prévention et inciter le débiteur en difficulté à réagir

Les difficultés de l’entreprise sont souvent perçues par le dirigeant social comme un échec personnel, ainsi, ils mettent du temps à le déclarer. Par conséquent leurs chances de sauver l’activité sont amoindries. Le législateur souhaite, grâce à la réforme, permettre aux chefs d’entreprise d’anticiper les difficultés, de réagir plus vite, avant qu’il ne soit trop tard, mais aussi de rétablir la confiance en le laissant demeurer à la tête de ses affaires dans les procédures de sauvetage et même dans les procédures de liquidation, lui sont reconnus des pouvoirs propres. La palette des procédures se trouve enrichie pour permettre au débiteur de trouver celle qui correspond le mieux à sa situation.

I Les procédures préventives

L’un des apports majeurs de la loi de 1984 est la création d’un dispositif de prévention des difficultés des entreprises. Elle met en place deux procédures essentielles : un système de détection des difficultés grâce à une obligation d’information à la charge de l’entreprise et des procédures d’alerte par différents partenaires. Il peut être courant de voir que le chef d’entreprise ne prend conscience que tardivement des difficultés naissantes. Ces procédures ont été conservées étant donné que la prévention se trouve au cœur de cette réforme.

1. Les procédures d’alerte

La loi de 1984 a étendu l’obligation de tenir une comptabilité classique et celle de se soumettre au contrôle d’un commissaire aux comptes à toutes les personnes morales non commerçantes dès lors qu’elles dépassent deux des trois seuils suivants : cinquante salariés, dix millions de francs au bilan, vingt millions de francs de chiffre d’affaires hors taxes.

La loi de 1984 a rendu obligatoire dans certaines entreprises (les sociétés commerciales, les groupements d’intérêt économique et les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique) l’établissement d’une comptabilité prévisionnelle. En effet une comptabilité classique ne permet pas de prévenir la cessation des paiements. Elle impose une gestion de trésorerie et la production de compte de résultat prévisionnel et plan de financement afin d’apprécier la situation à venir de l’entreprise.

Les procédures d’alerte déclenchées par des partenaires de l’entreprise permettent de faire réagir le chef d’entreprise. Il est souvent le dernier à se rendre compte des difficultés qu’il traverse. Ainsi la loi réglemente quatre procédures d’alerte. Le commissaire aux comptes doit déclencher une procédure d’alerte lorsqu’il relève à l’occasion de l’exercice de sa mission des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le commissaire aux comptes informe l’organe de direction, en cas de non-réponse sous quinze jours, il saisit l’organe collégial d’administration ou de surveillance. A défaut de réaction suffisante, il en réfère enfin aux associés. Dès lors qu’il est amené à élargir l’alerte, le commissaire aux comptes doit le déclarer au président du tribunal et au comité d’entreprise. L’alerte du commissaire aux comptes a pour but de faire réagir avant qu’il ne soit trop tard le chef d’entreprise en l’incitant à donner une réponse.

Les associés de SARL et les actionnaires peuvent prendre une initiative analogue.

Le comité d’entreprise a la possibilité de mettre en œuvre une procédure d’alerte s’il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

Le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce peut convoquer les dirigeants d’une entreprise en difficulté ‘pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation’ (C.com.,art .L. 611-2). Le président du tribunal ne peut contraindre en rien le chef d’entreprise, seule son autorité personnelle pourrait le pousser à réagir. Il peut obtenir toutes informations concernant la situation économique de l’entreprise qui pourront lui révéler l’état de cessation des paiements, ce qui le conduira à susciter une saisine d’office du tribunal en vue de l’ouverture d’une procédure collective. Cette perspective est conçue comme un moyen de pression afin que le chef d’entreprise prenne au sérieux les différentes alertes.

L’institutionnalisation du mandat ad hoc

La nomination d’un mandataire ad hoc est une ancienne pratique des tribunaux de commerce. Cette pratique était simplement mentionnée. Le législateur a considéré que cette procédure était un système efficace par sa souplesse, sa simplicité et sa confidentialité. Ainsi, la réforme du 26 juillet 2005 institutionnalise la procédure du mandat ad hoc dans l’article L611-3 : Le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut à la demande du représentant de l’entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Ce règlement amiable est totalement dans l’esprit de la nouvelle loi.

Le domaine de la procédure est extrêmement large, elle concerne toutes les entreprises, personnes physiques ou morales de droit privé et quelle que soit leur situation. La possibilité de demander la nomination d’un mandataire ad hoc est uniquement réservée au représentant de l’entreprise. Les fournisseurs de l’entreprise ne seront pas au courant de ses difficultés car la décision de nomination par le tribunal est confidentielle.

Le législateur a souhaité moraliser les professions judiciaires et notamment la nomination des mandataires ad hoc. Il y consacre donc trois nouveaux articles, L. 611-13 à L. 611-15 au statut du mandataire ad hoc et du conciliateur. Le mandataire ne peut être juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans. Le mandataire ne peut avoir été rémunéré