La détermination de la nature d'un contrat par le juge

contraire et de manière invariable, le rôle de la personne publique (I) et, cela fait, de mettre en avant, dans un second temps, le fait que le juge dispose d’un choix dans le critère matériel servant à qualifier le contrat (II)

I- Des contrats qualifiés sur la base de critères constants

La loi intervient dans certains cas pour qualifier d’administratif et de manière obligatoire certains contrats (A) et à côté de ces cas précis, la jurisprudence s’attache nécessairement aux parties au

contrat dans le sens où un contrat ne peut être administratif que si l’une des parties au moins est une personne morale de droit public ou si une personne privée agit au lieu et place d’une personne publique (B)

A) Une qualification s’imposant au juge

* Certains contrats sont administratifs par volonté du législateur :

* Marchés de travaux publics (loi du 28 pluviôse an VIII “ loi concernant la division du territoire de la République et l'administration ”. , art. 4), même s’ils se référent aux règles du droit privé, même s’ils sont conclus par des sociétés privés concessionnaire de service public et même s’il sont passés entre deux personnes privées.

* Le législateur, avec la loi du 17 juin 1938, devenu l’article L.2332-1 du CG 3P, déclare que les contrats comportant occupation du domaine public, lorsqu’ils sont passés par une personne publique, ou par une personne privée concessionnaire de service public sont administratifs.

* La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a posé en principe que les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. L’ensemble du contentieux de ces marchés est ainsi transféré vers le juge administratif, notamment les marchés publics de droit privé et les marchés passés sans formalités préalable.

* Les contrats de cessions des biens immobiliers de l’Etat (art. L 3331-1 CGPPP)

* Les contrats de partenariats (ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004 et art. L 1414-1 CGCT)

Ces contrats paralysent le jeu des critères jurisprudentiels, ils sont administratifs sans qu’il y ait lieu de rechercher s’ils respectent les critères matériels jurisprudentiels. En revanche, ils ne le sont que s’ils respectent le critère organique.

B) Le critère organique : la présence d’une personne publique

1) Des contrats qualifiés par le jeu des présomptions

* La présomption d’administrativité : en application du critère organique, un contrat conclu entre deux personnes publiques est en ppe administratif, sauf s’il fait naître entre que des rapports de droit privés (TC, 21 mars 1983, Unions des assurances de Paris). Il est présumé administratif car un tel contrat se trouve “ normalement à la rencontre de deux gestions publique ” (Labetoulle)

* La présomption de droit privé : à l’opposé, toujours en ppe, un contrat conclu entre deux personnes privées n’est pas administratifs, même si l’une d’elles agit en vue de l’exécution d’un service public qui lui est confié (TC, 3 mars 1969, Société Interlait) et peu importe également qu’il contienne des clauses exorbitantes du droit commun. La jurisprudence accepte assez finalement qu’une personne privée chargée d’un service public puisse édicter des AAU (CE, 13 janvier 1961, Magnier) mais le juge n’accepte pas qu’elle puisse passée des contrats administratifs.

2) Exceptions au principe

* Le principe selon un contrat conclu entre personnes privées est de droit privé connait des exceptions. L’une des ces personnes peut agir au lieu et place d’une personne publique, en vertu d’un mandat, explicité ou tacite. Ainsi sont administratifs les contrats par lesquels un entrepreneur privé contracte avec un autre en vertu d’un mandat implicite, d’une personne publique et pour le compte de celle-ci (CE, 30 mai 1975, Sté d’équipement de la région montpelliéraine). Cette jurisprudence a été étendue aux contrats de prêt accordés par le Crédit foncier de France aux Français de Tunisie (CE, 18 juin 1976, Dame Culard).

* Les contrats passés par une personne privée transparente (associations, notamment, crées par une personne publique qui en contrôle l’organisation, le fonctionnement et qui procure l’essentiel de ses ressources à la personne privée) sont considérés comme passés par une personne privée et non pour son compte et peuvent donc, en conséquence, être administratifs notamment lorsqu’ils ont pour objet l’exécution même du service public (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt)

* Lorsque l’objet du contrat concerne les travaux routiers ou autoroutiers de l’Etat, le contrat est considérée comme administratif. Et cela parce que l’une des personnes privées parties au contrat agit pour le compte d’une personne publique, indépendamment à son statut. L’organisme privé est considéré comme agissant en lieu et place d’une personne publique, qui a fait conclure le contrat. à TC, 8 juillet 1962, Entreprise Peyrot. Toutefois, la jurisprudence interprète restrictivement la notion de travaux appartenant par nature à l’Etat.

* S’agissant des nombreuses entreprises publiques récemment privatisées, qui avaient donc un statut de personne publique, et dont les contrats étaient administratifs lorsqu’ils répondaient à l’un des deux critères matériels (voir II), en application du critère organique, elles ne peuvent plus conclure des contrats administratifs. Le tribunal des conflits à jugé que la nature juridique d’un contrat d’appréciait à la date de la signature. Elle ne change donc pas avec le statut des parties, sauf dispositions législatives contraires (16 octobre 2006, Caisse central de réassurance). Cette solution respecte la stabilité des situations juridiques et l’intention des parties.

Toutefois, hors des cas légaux, la réalisation du critère organique ne suffit pas et le contrat doit de plus répondre à un second critère, alternatif : il faut que l’objet du contrat se rattache à l’exécution même du service public ou que le contrat contienne une clause exorbitante du droit commun. Malgré les hésitations jurisprudentielles, aucun de ces deux critères ne prime sur l’autre au final.

II- Le critère matériel : un critère mouvant laissant libre choix au juge

Le contrat, pour être administratif, doit se rattacher à l’activité publique, en raison de son objet, de son contenu ou de son contexte. Plusieurs approches sont envisageables pour distinguer les contrats de l’administration soumis au droit public de ceux relevant du droit privé et ont étaient l’objet d’une évolution jurisprudentielle (A) ayant conduit le juge à utilisés différents critères de manières alternatif (B).

A) La jurisprudence : hésitations entre critère de service public et clauses exorbitantes de droit commun

1) Le critère de service public relégué au second plan

* Dans un premier temps, le juge s’est fondé sur la finalité de l’opération. Est administratif le contrat qui confie à une personne privée le ramassage des chiens errants, en vue de l’hygiène et de la sécurité car il “ a eu pour but d’assurer l’exécution du service public ” (CE, 4 mars 1910, Thèrond)

* Les litiges relatifs à l’exécution du contrat relèvent dès lors de la justice administrative ; ce qui sous entend que le contrat est administratif en vertu du principe de la liaison de la compétence et du fond. Cela s’inscrit dans les théories de l’école du service public où seul cela était le critère pour rendre compte du caractère administratif. Ce critère revenait à qualifier d’administratif la plupart des contrats de l’administration, cette dernière agissant le plus souvent dans le cadre de sa mission de service public.

* Un autre critère est donc mis en avant en 1912, celui de la “ clause exorbitante de droit commun ” (CE, 31 juillet 1912, société des granites porphyroïdes des Vosges)

Contrat conclus entre une commune et une société de matériaux pour la fourniture de pavés “ à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ”. Le juge se fonde ici sur le contenu, la rédaction du contrat. Il faut que le contrat par lui même et de par sa nature propre soit de ceux qu’une personne publique peut seule passé. Ce qui est déterminant est donc la forme et la contexture du contrat. Autrement dit il faut rechercher si elles sont exorbitantes du droit commun. Ce concept ne figure pas dans l’arrêt, ni dans les conclusions Blum mais c’est une systématisation de la doctrine.

2) Réapparition au même niveau hiérarchique du critère de service public

* Le critère de service public réapparait dans les années 1950 de manière implicite. Dans un arrêt du 4 juin 1954 Vingtain et Affortit, la section du contentieux reconnaît un caractère administratif aux contrats conclus par une personne publique avec ses agents et dont l’objet est de les faire participer directement à l’exécution du service public.

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