Existe-t-Il Un Droit Au Divorce

ur l’évolution historique de la notion de divorce avec pour objectif de démontrer sa subjectivisation (A), pour ensuite aborder l’exemple du divorce pour altération du lien conjugal qui illustre parfaitement la volonté du législateur de faciliter la procédure de rupture du lien matrimonial (B).

A. Evolution historique du divorce, de la mesure exceptionnelle a un droit subjectif

Le divorce est la dissolution du lien matrimonial du vivant des époux, il doit être prononcé par le juge et uniquement dans les cas prévus par la loi. Ce type de dissolution du lien matrimonial n’a pas toujours existé, il était notamment inconnu de l’ancien droit, par réaction aux abus du droit romain et sous l’influence du christianisme.

Ainsi, en droit romain, la rupture du mariage s’effectuait de deux manières, le divorce par consentement mutuel ou la répudiation. Cependant, l’église, en invoquant la bible « Que l'homme donc ne sépare pas ce que Dieu a joint », efface la notion de divorce du droit canonique en 1234 sur la base des Décrétales de Grégoire IX.

Ensuite, la révolution française, en remplaçant le roi par le peuple, impose une conception laïque de la famille, la loi 20 septembre 1792 autorise le divorce sur demande d’un époux, que ce soit pour des problèmes déterminés tels que la folie ou pour simple incompatibilité d’humeur.

En outre, le code civil, a son origine, maintenait le divorce par consentement mutuel mais selon des conditions très restrictives. Les rédacteurs du Code Civil ont ensuite adopté une voie intermédiaire, la rupture du mariage est maintenue, toujours uniquement dans les cas prévus par la loi. La séparation par consentement mutuel existe mais il est encadré par des conditions qui le rendent difficile à obtenir, en revanche, le divorce pour faute est largement facilité.

A la chute de l’empire, le divorce est prohibé par la loi du 16 mai 1816, notamment sous la pression de l’église catholique qui est évidement défavorable. Toutefois, après quasiment 70 années d’absence, la séparation est rétablie par une loi du 27 janvier 1884, votée sur une proposition du sénateur Alfred Naquet, qui rétablit le divorce pour faute. Néanmoins, la rupture du mariage est désormais comprise comme une sanction car le divorce par consentement mutuel n’est pas repris. La séparation devait être considérée comme un remède très exceptionnel mais la jurisprudence s’est assouplie au fil des années et la loi du 15 juillet 1975 vient alors remplacer l’ancienne disposition.

Le doyen Carbonnier est l’auteur de cette loi dont l’idée première est de libéraliser le divorce, qui ne doit plus reposer uniquement sur l’idée de sanction et doit favoriser les accords entre époux. Pour « banaliser » cette séparation, il a été créé un magistrat spécialisé que l’on a appelé le « juge des affaires matrimoniales », et qui deviendra en 1993 le juge aux affaires familiales. Ce dernier est chargé de suivre le divorce et l’après divorce, ce qui explique qu’il soit investi de larges pouvoirs pour tenter de concilier les époux. De plus, toutes les conséquences de la rupture du lien matrimonial sont réglées lors de la procédure afin d’éviter que le conflit ne perdure au-delà du divorce. Des voix se sont élevées contre cette réforme, notamment en contestant le fait que la loi admette le divorce « faillite », lequel repose sur le constat d’une rupture irrémédiable du lien matrimonial. Malgré tout, la loi du 11 juillet 1975 a été une réussite, et on a dû attendre la loi du 26 mai 2004 pour qu’elle soit modernisée.

Cette dernière, entrée en vigueur au 1er janvier 2005, s’inscrit dans l’esprit des principes de la loi de 1975. Cette loi maintient le pluralisme des cas de séparation pour répondre à la diversité des situations. Le divorce sanction qui est le divorce pour faute est maintenu. Le divorce par consentement mutuel est simplifié. Par souci de clarification, le divorce sur demande acceptée devient le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. Enfin, le divorce pour rupture de la vie commune est transformé en divorce pour altération définitive du lien conjugal. L’idée de dédramatisation est également poursuivie par l’apaisement de la procédure, notamment en délégalisant le divorce, c'est-à-dire en accordant un rôle très important à la seule volonté des époux.

L’idée de créer un véritable droit subjectif du divorce est donc apparue très clairement dans la loi de 2004, la création du divorce pour altération du lien conjugal en est la preuve.

B. la consécration de la volonté de la subjectivisation du droit du divorce par la création du divorce pour altération du lien conjugal.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal vient remplacer et remodeler l’ancien divorce pour rupture de la vie commune. Ce dernier ne fut que très peu utilisé, seulement 1,5% des cas, en grande partie en raison de sa lourdeur procédurale.

Ainsi, cette action était entièrement a la charge du demandeur et le juge pouvait refuser, par le biais d’une clause de dureté, de prononcer le divorce si il était de nature a avoir des conséquences trop graves pour l’un des époux.

Le mariage n’est pas seulement un acte, c’est aussi une institution. Il suppose une union quotidienne, ce qui explique que si les époux ne vivent plus ensemble, notamment depuis plusieurs années, il faut se rendre à l’évidence, le mariage doit être dissous. Ce type de divorce est donc une consécration d’une situation de fait.

Il faut donc tout d’abord une séparation, l’article 238 alinéa 1er du Code civil énonce que l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux. On ne parle plus de rupture, ni de séparation, mais on parle de cessation de la communauté de vie. Il n’est donc plus nécessaire de démontrer que la cessation de la vie commune est matérielle et affective, seul compte le fait matériel d’une vie séparée objectivant par la même ce type de divorce. Ensuite, cette séparation doit être prolongé, alors qu’il suffisait autrefois d’attendre l’écoulement de 6 années pour obtenir un divorce, la loi de 2004 a réduit ce délai a 2 ans. Ces 2 années correspondent à un délai préfixé, c'est-à-dire qu’il ne peut être abrégé ou suspendu, sauf s’il y a reprise de la vie commune, auquel cas le délai recommence a courir de zéro.

De plus, le divorce pour rupture de la vie commune pouvait être prononcé, outre le cas de la séparation, en cas d’aliénation mentale de l’un des conjoints, c'est-à-dire dans l’hypothèse où un époux avait perdu son discernement de manière durable. Ce type de séparation a été critiqué, car au delà de la répudiation on basculait vers l’abandon d’une personne malade. C’est la raison pour laquelle le législateur avait imposé l’écoulement d’un délai de 6 années pour pouvoir demander le divorce. Désormais, ce type de rupture lié à une perte de discernement de manière durable de l’un des conjoints est donc rejeté dans la catégorie des divorces pour altération définitive du lien conjugal.

On se rend alors compte que le divorce pour altération définitive du lien conjugal est l’illustration du divorce comme droit subjectif, car il résulte, de par sa facilité, de l’expression d’une volonté unilatérale, où le divorce peut être prononcé dans un délai relativement court.

Ainsi, la volonté subjectivisation du divorce ne se caractérise pas seulement par l’accroissement de l’importance de la volonté unilatérale, mais également par une tentative d’allégement de la procédure de rupture du lien matrimonial.

II. Une tentative d’allègement de la procédure de divorce qui reste limitée

Afin d’alléger l’action en divorce, le législateur a instauré des éléments permettant une procédure plus simple et plus rapide (A’), mais ce dernier reste toutefois confronté a la réticence de la doctrine qui souhaite nuancer cette réorganisation des institutions (B’).

A’. L’instauration d’une procédure visant a faciliter la rupture du contrat de mariage

Dans un bilan dressé dans les deux années suivant l’instauration de la loi de 2004, le ministère de la justice a constaté une réduction effective de la durée moyenne des procédures du divorcent qui, toutes procédures confondues, sont passées de 14 a 11 mois, le divorce par consentement mutuel est quant a lui passé de 9 a 4 mois.

L’assouplissement procédural est d’abord accentué dans les divorces où la rupture est dite « acquise », c'est‐à-dire le divorce par consentement mutuel et le divorce sur demande acceptée.

Dans le cadre d’un divorce pour consentement mutuel, on retrouve une idée issue de la théorie générale des contrats, ce que les parties peuvent faire, elles peuvent le défaire. L’article 230 du Code Civil reprend l’idée du doyen Carbonnier en énonçant qu’il apparaît que le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. De plus, cette séparation peut désormais être contracté