La Personnalité Morale

e dénomination sociale, ni de siège social. Conséquence évidente : les modifications au niveau de l'actionnariat, du capital ou du siège social n'entraînent aucune formalité, exception faite de la modification des statuts. La répartition des bénéfices et le fonctionnement interne de la société sont définis librement par les associés, qui, au nombre de deux minimum, peuvent être des personnes physiques ou morales. Aucun besoin d'assemblée générale ordinaire ou extraordinaire, plus de lettre recommandée, ni de registres officiels...Ce qui suppose plutôt que les décisions soient prises à l'unanimité. Mais rien n'empêche les statuts de prévoir des systèmes de majorité simple ou qualifiée. Vis-à-vis des tiers, fournisseurs et clients, seul le gérant apparaît : l'activité est exercée en son nom propre puisque la société ne possède ni dénomination, ni capital, ni siège social. Mais, là encore, rien n'empêche d'adopter un nom, de fixer un capital social et de révéler aux tiers l'existence de la société et l'identité des associés...

La société en participation est utile lorsque les associés souhaitent bénéficier de la simplicité et de la souplesse de relations uniquement contractuelles. L'acquisition et le fonctionnement de la personnalité moral supposent en effet, le respect de règles formelles qui sont sources de frais, de lourdeur et de complications souvent rebutantes lorsqu'il s'agit de mettre en commun de volonté mobilisées dans la définition et l'émergence d'un projet concret.

Cette forme de société présente néanmoins quelques inconvénients, la société en participation ne peut en effet, pas avoir de patrimoine propre puisqu'elle n'a pas d'existence juridique. Les biens nécessaires à l'activité sont donc officiellement la propriété personnelle du gérant et/ou des associés. Ce qui n'exclut nullement la possibilité d'amortissement. Mais il est évident que la société en participation est plus adaptée à l'exercice d'une activité qu'à la détention d'un patrimoine. Autre inconvénient : la responsabilité des associés et du gérant est en général illimitée. Comme dans la Société en nom collectif, ils peuvent être responsables sur leurs biens propres du passif social en cas de faillite. Là encore, la société en participation n'est pas vraiment recommandée pour l'exercice d'une activité à risque. Elle est donc plutôt réservée à certains types d'activité : pour mener des opérations limitées dans le temps, pour percevoir des activités accessoires, pour explorer certains marchés, etc.

1.2. L'absence volontaire ou non : la société créée de fait

Attention la société créée de fait ne doit pas être confondue avec la société de fait. La première désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent, en fait, comme des associés alors qu'elles ne sont engagées par aucun contrat de société. Il s'agit d'une qualification judiciaire, fondée sur l'identification en chaque espèce des éléments constitutifs d'un contrat de société, et spécialement le partage des résultats et de l'affectio societatis. Ainsi, la reconnaissance juridique intervient soit à la demande de celui qui se prétend associé pour participer à un partage, soit le plus souvent, à la demande d'un tiers qui recherche l'engagement d'un associé.

La société de fait, elle est une société de droit qui a été annulée par le tribunal : pour éviter la rétroactivité de la nullité, on considère qu'elle a fonctionné valablement en fait (mais régime de responsabilité lourd). La société créée de fait est une notion qui permet à quelqu'un qui n'a pas voulu s'associer de faire reconnaître certains droits devant le tribunal. C'est la différence avec la société en participation dont elle partage le régime juridique : personne n'opte pour la société créée de fait.

Cela peut être le cas de concubins ou d'époux exploitant un fonds de commerce appartenant à l'un d'eux : ainsi si la société créée de fait est reconnue lors de la liquidation de la communauté, cela permettra d'obtenir la moitié de la valorisation du fonds de commerce.

Le régime étant le même que celui de la société en participation, la responsabilité des associés est indéfinie et solidaire si l'objet est commercial ainsi que indéfinie et conjointe si l'objet est civil.

Après avoir étudié l'absence de personnalité morale au sein d'une société, nous pouvons nous intéresser à présent dans notre seconde partie, à la naissance d'une personnalité morale autonome.

La naissance d'une personnalité morale autonome

La société civile ou commerciale nait du jour de son immatriculation au RCS puisque c’est cette immatriculation qui lui confère la personnalité juridique. Mais la période de gestation préalable comporte plusieurs étapes dont la première est l’idée de monter une société, ou de reprendre une société préexistante.

La formation de la personnalité morale

Une société est réputée constituée lors de la signature des statuts. En effet cet acte crée des obligations à la charge des associés. L'immatriculation quant à elle marquera la date d'acquisition de la personnalité morale pour la société. Plusieurs formalités devront être accomplies au préalable à cette immatriculation : la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales du siège sociale et l'enregistrement de l'acte de société à la recette des impôts.

L'immatriculation en tant que telle se passe soit au greffe du Tribunal de Commerce pour les sociétés civiles soit à la Chambre du Commerce et de l'Industrie (CCI) pour les autres.

Un contrôle formel est effectué puis le dossier (en double exemplaire comportant les statuts et actes portant désignation des organes de direction et de contrôle) est envoyé : au Greffe du Tribunal de Commerce pour immatriculation, à l'INSEE pour inscription au Répertoire Nationale des Entreprises et attribution du numéro SIREN, à l'administration fiscal et aux organismes sociaux : URSSAF, caisses de retraite, ASSEDIC...

Pour faciliter la création, la CCI remet un récépissé (idem pour le Greffe du Tribunal de Commerce) permettant d'effectuer un certain nombre d'actes : auprès de la Poste, d'EDF, de l'opérateur téléphonique, pour un local... sous la responsabilité de celui qui les accomplit.

Enfin, dans les 8 jours de l'immatriculation, le greffier annonce la nouvelle au BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales) et envoi au déclarant le récépissé « K bis » qui est l'équivalent pour les personnes morales de la carte nationale d'identité des personnes physiques.

Cette immatriculation permet à la société d'être dotée de la personnalité morale, elle se voit donc attribuer un numéro d'immatriculation au RCS qui doit figurer sur tous ses documents sociaux et commerciaux. Les fonds déposés peuvent donc être retirés et les actes passés au nom de la société en formation peuvent être repris.

Les attributs de la personnalité morale

Chacun des attributs de la personnalité morale contribue à l'individualiser. Premièrement la forme sociale constitue un mode d’individualisation important des sociétés en ce qu’elle détermine le statut juridique qui leur est applicable. Le législateur impose à toutes les sociétés commerciales dotées de la personnalité morale de faire suivre leur dénomination sociale de la mention de la forme sociale concernée.

La dénomination sociale, elle correspond au nom patronymique des personnes physiques. Elle sert à désigner la société dans la vie commerciale ainsi que lors des actes juridiques qu’elle conclut. A ce titre, elle