Le controle de légalité

des actes relevant du droit privé. Le préfet dispose de prérogatives de vérification des actes transmis par les collectivités territoriales. Les actes sont exécutoires sous réserve d’avoir été transmis au préfet. Pour les communes ces dispositions sont précisées à l’article 2131-1 du CGCT. Le contrôle préfectoral n’est pas forcément un contrôle juridictionnel. En effet, si la possibilité du recours juridictionnel existe via le déféré préfectoral, le préfet peut contrôler seul et conclure à la légalité de l’acte : le contrôle de légalité du préfet n’est donc pas synonyme de déféré préfectoral. En cas d’irrégularité, le préfet peut tenter d’obtenir une rectification de l’acte grâce à des négociations avec la collectivité territoriale en question. Même après le début de la procédure contentieuse le préfet peut se désister en cours d’instance si un accord est trouvé. Ainsi, sur 5 millions d’actes pris par les collectivités territoriales, seuls 2000 font l’objet d’un référé et seuls 1500 jugements sont rendus.

b) Définition et caractéristiques du déféré préfectoral

Le déféré préfectoral consiste en un recours par saisine du tribunal administratif, recours exercé en principe par le préfet. Il a été aménagé par la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. Ces dispositions figurent désormais à l’article 2131-6 du CGCT pour les communes, à l’article 3131-1 du CGCT pour les départements et à l’article 4142-1 pour les régions. Pour les départements, ces dispositions figurent à l’article 3132-1. Il peut être dirigé contre deux types d’actes. Il s’agit à la fois des actes unilatéraux et des actes contractuels. Le recours contre toutes les décisions des collectivités territoriales a été admis par le CE (CE 4 novembre 1994 département de la Sarthe et CE 28 février 1997 Commune du port) à l’exception des actes du maire exerçant en tant qu’agent de l’Etat et sous réserve que les actes soient administratifs (CE 27 février 1987 Commune de Grand-Bourg de Marie-Galante contre Madame Lancelot). Les personnes lésées peuvent demander au préfet d’exercer un déféré contre la décision litigieuse. La demande auprès du préfet à l’encontre d’une commune est prévue à l’article 2131-8 du CGCT, d’un département est prévue à l’article 3131-3 du CGCT, d’une région à l’article 4142-3. Le déféré préfectoral est un véritable recours pour excès de pouvoir comme l’atteste la jurisprudence (CE 26 juillet 1991 Commune de Sainte-Marie et CE 28 février 1997 Commune du port).

2) Compétence de principe du préfet

a) Principe

Comme son nom l’indique, le déféré préfectoral relève de la compétence du préfet. Il faut toutefois apporter quelques précisions. Les actes de la région sont contrôlés par le préfet de région, ceux du département par le préfet de département, et ceux des communes par le sous-préfet sauf pour l’arrondissement chef-lieu qui est contrôlé par le préfet du département.

b) Exceptions au principe en cas d’absence ou d’empêchement En l’absence de délégation, il revient au secrétaire général dexercer les fonctions du préfet en vertu du décret du 24 juin 1950. Il ressort de la jurisprudence que le déféré peut être exercé par le secrétaire général (CE 27 février 1995 Préfet de l’Essonne). Même présent, le préfet peut déléguer sa signature au secrétaire général d’une part (CE 16 décembre 1994 Office public d’HLM du Var) et aux sous-préfets d’autre part (CE 12 décembre 1997 Préfet du Tarn). Mais il ne peut déléguer sa signature au chef de bureau (CAA de Paris 3 mars 1998).

B) Procédures pour ce contrôle

1) Procédure classique de contrôle du préfet

a) Recours contentieux

S’il estime que l’acte est irrégulier, le préfet dispose de deux mois pour saisir le tribunal administratif et exercer ainsi le déféré préfectoral. Le délai court à partir de la réception de l’acte quand la saisine est directe c’est-à-dire sans demander à la collectivités territoriales d’opérer les modifications nécessaires.

b) Recours gracieux

S’il sollicite des précisions ou des pièces manquantes ou s’il entame des négociations en faisant valoir ses observations, le délai de deux mois court à partir de la réponse de la collectivité territoriale et non du jour de la réception (CE 13 janvier 1988 Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et CE 18 avril 1986 Commissaire d’Ile et Vilaine). La formation du recours gracieux a pour effet de proroger le délai du recours contentieux (CE 4 novembre 1996 Département de la Dordogne).

2) Procédures particulières : référé suspension et sursis à exécution

a) Référé suspension

Pour éviter l’entrée en application de la décision de la collectivité territoriale, le préfet dispose d’une possibilité : le référé suspension. Celui-ci consiste à assortir son déféré d’une demande de suspension dès lors que l’acte administratif en cause suscite de sérieux soupçons. Après un délai d’un mois, une réponse favorable lui est faite si les motifs invoqués par le préfet sont de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité de la décision (art 2131-6 § 3). En cas d’atteinte à une liberté publique ou individuelle, le président du tribunal administratif dispose de 48 heures pour prendre une ordonnance. Ces dispositions figurent à l’article 2131-6 du CGCT pour les communes, 3132-1 pour les départements du CGCT, 4142-1 pour les régions du CGCT.

b) Sursis à exécution

Le préfet peut demander un sursis à exécution au juge des référés qui doit statuer sous un mois faute de quoi l’acte redevient exécutoire. En matière d’urbanisme et de marchés publics, la demande de sursis à exécution qui doit survenir dans les 10 jours suspend le caractère exécutoire de l’acte émanant de la collectivité territoriale. Ces dispositions figurent à l’article 2131-6 du CGCT pour les communes, 3132-1 pour les départements du CGCT, 4142-1 pour les régions du CGCT.

II) Le recours pour excès de pouvoir

A) Conditions de recevabilité

1) L’intérêt à agir

a) Les personnes directement intéressées Les contribuables de la collectivité territoriale sont recevables du fait de leur intérêt à agir. Il en va de même pour les membres de l’assemblée locale qui ont concouru à l’adoption de la décision attaquée. Ce recours direct à l’encontre d’une commune est prévue aux articles 2131-8 et 2131-9 du CGCT, d’un département est prévue à l’article 3131-3 du CGCT, d’une région à l’article 4142-3. .

b) Les membres du conseil économique et social de la région La jurisprudence a reconnu la faculté d’attaquer une décision du conseil régional aux membres du conseil économique et social régional (CE 23 décembre 1988 Département du Tarn contre Limouzy et autres).

2) Délai de recours

a) Le point de départ Il commence à courir à la transmission ou publication de l’acte. Ces dispositions figurent à l’article 2131-6 du CGCT pour les communes, 3132-1 pour les départements du CGCT, 4142-1 pour les régions du CGCT.Le cumul avec le déféré préfectoral est possible (CE 25 janvier 1991 Brasseur). Après désistement du déféré préfectoral, la jurisprudence n’a pas reconnu que le délai de deux mois recommençait à courir pour un recours pour excès de pouvoir (CE 6 décembre 1999 Société Aubettes SA). C’est là un changement de jurisprudence par rapport à l’arrêt Brasseur de 1991 où le délai se prorogeait jusqu’à la décision du préfet de satisfaire ou non la demande. Le recours contre ce désistement n’est pas possible (CE 25 janvier 1991 Brasseur).

b) Le non-cumul avec un recours auprès de la chambre régionale des comptes. Bien que le recours auprès de la chambre régionale des comptes ne soit pas juridictionnel, il n’est pas possible d’y adjoindre un recours pour excès de pouvoir dans le cas d’une dépense obligatoire qui n’aurait pas été inscrite au budget adopté (CE 13 mars 1989 Commune de Gardanne).

B) Moyens d’annulation

1) Légalité externe

a)Vice de forme Le fait d’omettre une formalité substantielle est un vice de forme. A cet effet, la consultation obligatoire du conseil économique et social ou la transmission de certaines informations aux élus doit être respecté sous peine d’exposer la décision à une annulation.

b) Vice de procédure Le vote formel sur chacun