Clause de non concurrence

anv. 1995, no 90-45.732), contrat de travail temporaire, etc. Et il a été jugé qu'une clause de non-concurrence peut valablement figurer dans un écrit distinct du contrat de travail (Cass. soc., 17 juin 1998, no 96-41.548).

§ 1 - Conditions de validité de la clause de non-concurrence

A/ Conditions cumulatives de validité

Celles-ci ont été définies au fil des ans par la jurisprudence, et notamment par trois arrêts du 10 juillet 2002 par lesquels la Cour de cassation, opérant un revirement spectaculaire, a introduit l'exigence d'une contrepartie pécuniaire.

La clause de non-concurrence doit, pour être valable, obéir à des conditions de fond et de forme.

Elle doit :

- être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise ;

- être limitée dans le temps et l'espace ;

- comporter une contrepartie pécuniaire.

Le tout en tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié.

Ces conditions, dont la chambre sociale de la Cour de cassation précise qu'elles sont cumulatives, ont été fixées par trois arrêts du 10 juillet 2002 (Cass. soc., 10 juill. 2002, no 99-43.334, Bull. civ. V, no 239 ; Cass. soc., 10 juill. 2002, no 99-43.335, Bull. civ. V, no 239 ; Cass. soc., 10 juill. 2002, no 99-43.336, Bull. civ. V, no 239.).

Le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue (Cass. soc., 11 janv. 2006, no 03-46.933, Bull. civ. V, no 8).

Privant le salarié de la possibilité d'exercer, pendant un certain temps et en certains lieux, certaines activités professionnelles, la clause de non-concurrence porte inévitablement atteinte à la liberté du travail. C'est pourquoi, elle est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions.

B/ Prise en compte des spécificités de l'emploi du salarié

- pour fixer la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction ;

- pour apprécier la proportionnalité de la contrepartie financière.

C'est au regard des fonctions exercées par le salarié, de sa qualification, de son positionnement stratégique dans l'entreprise, et de ses difficultés probables à retrouver un emploi qu'il convient de fixer le montant de la contrepartie financière et d'apprécier la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction, ainsi que l'intérêt légitime de l'entreprise.

Une importante contrepartie pécuniaire pouvant, par exemple, compenser une forte atteinte à la liberté du travail.

Le juge s'attachera au degré à la fois théorique et pratique de spécialisation du salarié et à l'existence d'autres branches d'activité ou d'autres activités de la même branche dans lesquelles le salarié pourra exercer sa profession (Cass. soc., 18 déc. 1997, no 95-43.409 ;Cass. soc., 27 juin 2001, no 99-44.894).

Il s'agit de s'assurer de l'équilibre de la clause, faute de quoi elle peut être annulée par le juge. Mais le juge peut également restreindre l'application d'une clause si celle-ci s'avère nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise mais lui paraît excessive, en redéfinissant son champ d'application ainsi que les obligations du salarié.

C/ Intérêts légitimes de l'entreprise

La clause de non-concurrence doit, compte tenu des spécificités de l'emploi occupé, être justifiée par l'intérêt de l'entreprise.

Il faut que l'entreprise soit susceptible de subir un préjudice réel au cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente.

Cette exigence doit conduire l'entreprise à s'interroger, salarié par salarié, ou fonction par fonction, sur son intérêt ainsi que sur la réalité et l'importance du risque économique et commercial encouru en cas d'exercice d'une activité concurrente par le collaborateur concerné.

Cela découle d'une jurisprudence constante depuis un arrêt du 14 mai 1992. Dans cette affaire, une entreprise de nettoyage avait voulu imposer à l'un de ses salariés, laveur de vitres, une clause de non-concurrence lui faisant interdiction d'exploiter directement ou indirectement une entreprise identique ou similaire, pendant quatre années, dans le département de l'employeur, les départements limitrophes et dans tous les autres départements où l'entreprise créerait et exploiterait une agence. Or, compte tenu des fonctions du salarié, il est apparu que la clause n'était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. L'employeur ne pouvait en conséquence s'en prévaloir (Cass. soc., 14 mai 1992, no 89-45.300, Bull. civ. V, no 309 ; dans le même sens : Cass. soc., 13 janv. 1999, no 97-40.023 ; Cass. soc., 11 juill. 2001, no 99-42.915).

Mais le niveau hiérarchique et les responsabilités du salarié ne suffisent pas à eux seuls à justifier ou à exclure une obligation contractuelle de non-concurrence. Ce qui compte avant tout, c'est la réalité du préjudice susceptible d'être subi par l'entreprise apprécié à l'aune des fonctions du salarié, notamment de son savoir-faire ou des informations stratégiques auxquelles il a pu avoir accès ou des liens privilégiés noués avec la clientèle.

A défaut de satisfaire à cette condition de légitimité, la clause est entachée de nullité.

Cependant, lorsque cette condition de fond est remplie, et pour autant que la clause comporte une contrepartie financière et une limitation spatiale et temporelle, le juge peut procéder à une correction de certains paramètres s'il les juge excessifs.

L'intérêt légitime de l'entreprise semble s'apprécier à la date de conclusion de la clause, mais il est conseillé de vérifier qu'il existe encore à la date à laquelle elle est mise en œuvre. A défaut, il peut être judicieux de lever l'interdiction.

D/ Limitation dans le temps et dans l'espace

Si l'absence de limitation temporelle et/ou spatiale constitue une cause de nullité de la clause.

Erreurs de dosage de chacun de ses deux paramètres : le juge pourra en restreindre son étendue (Cass. soc., 18 sept. 2002, no 00-42.904).

Sauf dispositions conventionnelles en ce sens, il n'existe aucun quantum déterminé à ces limitations. C'est donc à l'employeur de fixer unilatéralement l'étendue temporelle et géographique ou professionnelle de l'obligation de non-concurrence. Il doit, pour cela, tenir compte de l'ensemble des composantes de la clause.

En revanche, lorsque les fonctions exercées par le salarié mettent en œuvre un savoir-faire ou une technicité indépendant de l'activité exercée par l'entreprise, la clause peut parfois être très étendue dans le temps et dans l'espace, et cela d'autant plus que l'activité de l'entreprise est très spécifique. Tel est notamment le cas des VRP ou des cadres de direction. Puisque les premiers sont avant tout des «vendeurs» et les seconds des « managers », une interdiction portant sur toute activité au sein d'une entreprise de même secteur d'activité leur permettra tout de même d'exercer leur métier auprès d'une entreprise d'un autre secteur d'activité.

Pour ne pas être considérée comme portant excessivement atteinte à la liberté du travail, la clause devra se restreindre au secteur géographique dans lequel l'exercice d'une activité professionnelle par le salarié serait de nature à faire réellement concurrence au précédent employeur (Cass. soc., 25 mars 1998, no 95-41.543 : réduction d'une interdiction portant sur l'ensemble du territoire national aux seuls départements dans lesquels le salarié avait effectivement exercé ses fonctions).

Le champ d'application de l'interdiction dépendra donc de l'implantation de l'entreprise et de son « rayon d'activité ». La Cour de cassation précise encore que la portée de la clause de non-concurrence, qui conditionne sa validité, doit s'apprécier au regard de l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à la définition statutaire de son objet social (Cass. soc., 14 oct. 1998, no 96-43.261 ; Cass. soc., 5 déc. 2001, no 99-44.407).

Un savant dosage doit être opéré entre la durée de l'interdiction, son étendue géographique ou professionnelle. La clause peut compenser, par exemple, une limitation étendue dans le temps par une interdiction plus restreinte dans l'espace et vice versa. A ainsi été jugée licite une interdiction de 10 ans mais qui ne visait qu'une entreprise directement concurrente située de surcroît dans la même ville (Cass. soc., 21 oct. 1960, no 59-40.160).