Commentaire D'Arret

ministratif. La juridiction administrative est donc compétente. Il s'agit de voir que la soumission au code des marchés publics n'est pas un critère suffisant pour qualifier un contrat d'administratif (I), mais que la référence dans le contrat, à un cahier des charges comportant un clause exorbitante de droit commun permet cette qualification (II).

I. La soumission au code des marchés publics : une situation ne permettant pas la qualification de contrat administratif

La solution rendu par le TC le 5 juillet 1999 montre q'un contrat passé en application du Code des marchés publics n'est pas nécessairement administratif (A), cela suppose donc qu'il existe des marchés publics de droit privé (B).

A. La soumission au Code des marchés publics non garante de la nature administrative du contrat

Pour définir un contrat comme administratif, le TC reste dans le cas d'espèce, fidèle aux critères de la jurisprudence traditionnelle dégagés par les arrêts Blanco et Terrier rendus respectivement le 8 février 1873 et le 6 février 1903, le premier par le TC et le second par le Conseil d'État (CE). Le TC refuse de retenir en l'espèce un troisième critère, celui de la soumission au Code des marchés publics. Les deux critères traditionnels étant l'exécution d'un service public ou l'existence dans le contrat de clause exorbitante de droit commun. Une controverse doctrinale oppose deux thèses qui se retrouvent réunies en l’espèce. L’une minoritaire, soutenue notamment par Roland Drago, estime que le fait pour un contrat d’être soumis au Code des marchés publics détermine de facto sa nature de contrat administratif. Pour cette partie de la doctrine, le Code des marchés publics constitue en lui-même un régime exorbitant du droit commun. Cette thèse est celle suivie par le garde des sceaux. L'autre thèse dominante dans la doctrine soutenue entre autres par André de Laubadère, Pierre Delvolvé, ou encore Laurent Richer, considère pas qu’il n'y a pas de lien strict entre la notion de marché public au sens du Code des marchés publics et le caractère de contrat administratif. Un contrat de droit privé peut être soumis au Code des marchés publics dans la mesure où les deux notions sont indépendantes l’une de l’autre. Dans le cas d'espèce, le TC s'attache à la thèse dominante, puisque pour lui le fait que le contrat ou marché soit soumis au Code des marchés publics ne suffit pas à lui conférer une nature administrative.

Le TC différencie donc l'appartenance au Code des marchés publics et la qualification de contrat administratif. Ceci suppose qu'il existe des marchés publics n'appartenant pas à la « sphère » administrative.

B. Supposition de l'existence de marchés publics de droit privé et dualisme juridictionnel

Dans le cas d'espèce, le TC dispose que la soumission du contrat au Code des marchés publics est une circonstance qui ne « saurait à elle seule lui conférer le caractère de contrat administratif ». Le TC laisse donc entendre que des contrat peuvent être soumis au Code des marchés publics sans être administratif, et en appartenant donc au droit privé. Cela suppose donc que le Tribunal des conflits a consacré l'existence de marchés publics de droit privé. L'arrêt Commune de Sauve rendu le même jour par le TC admet également qu'un contrat passé en application du Code des marchés publics n'est pas nécessairement administratif, et consacre donc aussi l'existence de marchés publics de droit privé.

Cette existence conduit à un dualisme juridictionnel. En effet, si une même convention peut être à la fois un contrat de droit privé et un marché public, le Code des marchés publics est interprété par deux ordres de juridiction différents. Ceci peut donc conduire à des divergences de jurisprudence. L'existence de marchés publics de droit privés mise en avant par le TC amène donc à une situation étrange, pose un problème de compétence important et est contraire à l'efficacité de l'application du droit positif. C'est pourquoi, pour mettre fin à ce dualisme étrange, le législateur a crée la loi MURCEF du 11 décembre 2001. Depuis cette loi, le Code des marchés publics prévoit que « les marchés passés en application du Code ont le caractère de droit administratif ».

Dans le cas d'espèce le TC rejette donc la soumission au Code des marchés publics comme étant un critère permettant de conférer au contrat une nature administrative, il met en avant la nécessité de la présence d'une clause exorbitante de droit commun.

II. Insuffisance de la seule référence à un cahier des charges et nécessité de présence d'une clause exorbitante de droit commun

Le TC met en avant dans le cas d'espèce le fait que le contrat emporte une nature administrative s'il fait référence à un cahier des charges, comportant lui même une clause exorbitante de droit privé (A'), cette dernière suscitant de nombreuses controverses en droit administratif (B').

A. La présence de clause exorbitante de droit privé comme condition à l'administrativité du contrat

En l’espèce, le marché public litigieux est conclu entre une personne privée définie comme étant un EPIC par un décret du 30 juillet 1985, l’UGAP, et agissant pour le compte d’une personne publique et une autre personne privée la société SNC ACTIV CSA. Dans les arrêts Blanco de 1873 et Terrier de 1903, le CE recourt à la notion de clause exorbitante de droit commun pour déterminer le caractère administratif d’un contrat. Le TC fonde sa solution du cas d'espèce sur cette clause exorbitante du droit commun.

Les clauses exorbitantes, difficiles à identifier, sont des clauses qui mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique, et sont illicites, impossibles ou inusuels dans les conventions entre particuliers. En l'espèce il s'agit du pouvoir de sanction de résiliation unilatérale de la personne publique. Comme il l'est disposé dans la décision Société d’exploitation touristique de la Haute-Maurienne rendue le 7 juillet 1980, le contrôle sur les tarifs, les résultats financiers, et le personnel constitue également une clause exorbitante de droit privé. Ces clauses ont pour origine l'arrêt Société des Granits Porphyroïdes des Vosges rendu par le CE le 31 juillet 1912, disposant qu'un contrat conclu entre une personne privée et une personne publique est administratif s'il contient une clause exorbitante de droit privé.

Dans le cas d'espèce, le TC a également étendu la présence de clause exorbitante. En effet, il s'est aperçu que la référence à un cahier des charges posait problème, car la seule référence au cahier des charges n'était pas une clause exorbitante, alors que ce dernier résultant d'un contrat entre personne privée et publique est toujours décidé de façon unilatérale par la personne publique. Le TC dispose donc dans le cas d'espèce que pour que la référence au cahier des charges constitue une clause exorbitante de droit privé, il faut que ce cahier des charges contienne lui même une clause exorbitante de droit privé. En l'espèce, la clause disposant que la personne publique dispose d'un pouvoir de résiliation unilatérale présente dans le cahier des charges est une clause exorbitante de droit commun. C'est pour cela que le contrat possède une nature administrative. La clause exorbitante de droit commun est donc un critère à l'administrativité du contrat. Mais ce critère démontre de nombreuses controverses.

B. Les controverses quant à la clause exorbitante de droit privé

La solution du cas d'espèce et plus généralement la jurisprudence n’a jamais été en mesure de donner une définition exacte de la clause exorbitante du droit commun. Même si la définition la plus classique se trouve dans l’arrêt Stein du CE rendu le 20 octobre 1950, celle-ci reste ambiguë, « clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre de lois civiles et commerciales ». Cette clause peut se traduire par la faculté de prononcer une résiliation unilatérale du contrat, comme c’est le cas en l’espèce. Mais cette clause est le plus souvent définie par le juge qui estime si elle est exorbitante ou non. Ce choix du juge ne permet donc pas d'uniformiser les décisions de définir telle ou telle clause comme exorbitante. Cette notion reste donc floue. Néanmoins, concernant le cas d'espèce, un consensus doctrinal admet largement que le pouvoir de résiliation unilatéral est propre à l’administration.

De plus, il est clair que fonder le contrat administratif sur le critère de la clause exorbitante de droit commun ne correspond qu'à concentrer l'enjeu de qualification du contrat sur les spécificités rédactionnelles de ces clauses, au regard des contrats de droit privé. Le juge ne fait que se focaliser sur le contenu du contrat en ignorant son objet, son but, son rôle au sein de l'activité administrative.

LES CAS D'OUVERTURE DU