Commentaire des arrêts de la chambre sociale du 23 janvier 2008

es principes clés à la validité du CDD, justifiée par le droit communautaire négocié. Dans ces deux arrêts, la Cour de cassation va statuer en faveur de la requalification de l’ensemble des CDD successifs en un CDI unique.

On peut dès lors poser la question suivante : Sur quels critères se fonde la jurisprudence pour requalifier la conclusion successive de CDD, d’un emploi relevant des secteurs d’activités prévus par l’article D-121-2 du Code du travail, en CDI ?

La Cour de Cassation affirme dans les 2 espèces qu’il résulte des art L 122-1, L 122-1-1, L 122-3-10 al 2 et D 121-2 que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Des CDD successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié. Mais l’accord-cadre sur le travail à DD conclu le 18 mars 1999, mis en œuvre par la directive du 28 juin 1999 impose de vérifier que le recours à l’utilisation de CDD successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

On constate dès lors un renouveau jurisprudentiel par la réintroduction du caractère temporaire (I), Motivé par une volonté de protection du salarié en prévention des abus patronaux (II).

I. Un revirement Jurisprudentiel . réintroduction du critère temporaire.

Alors que depuis les arrêts rendus le 26 novembre 2003, il suffit à la validité des CDD d’usage successifs qu’un usage constant autorise l’employeur à ne pas recourir à un CDI, dès lors que l’on se trouve dans l’un des secteurs désignés par l’art D 121-2, les arrêts de 2008 réintroduisent le critère de l’emploi par nature temporaire que la Cour de cassation avait délaissé en 2003 (A). Ainsi, le juge ne se borne plus seulement à constater la présence de ces contrats dans une liste limitative établie par la loi dont en découle le caractère temporaire mais doit, lui-même, apprécier ce dernier, ce qui a vocation à renforcer son pouvoir (B).

A. Un renouveau des critères antérieurs à 2003

Les deux arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation du 23 janvier 2008 marquent un revirement jurisprudentiel important par la réintroduction du caractère temporaire de l’emploi se justifiant par l’existence de raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets.

Dans la 1ère espèce, est approuvée la requalification des CDD successifs conclus entre un CFA et un professeur d’éducation artistique durant 14 années alors que dans la 2ème espèce, est censurée la position des juges du fond refusant la requalification des contrats conclus par une journaliste pigiste participant à la réalisation de trois émissions de télévision. Ainsi, dans les 2 arrêts la Cour de cassation rompt avec sa solution de 2003.

Pour l’employeur la situation est la suivante : L’emploi concerné intègre les secteurs d’activités prévus par l’article D. 121-2 du code du travail, autrement dit pour lesquels il peut recourir légalement à des CDD, et constate qu’il est d’usage constant dans l’entreprise de ne pas contracter de CDI, en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Cependant dans les deux arrêts, la Cour de cassation redonne son importance au caractère temporaire en déclarant dans le premier cas que « n’a pas de caractère temporaire un emploi de formateur pourvu pendant quatorze années scolaires successives par le recours à des contrats à durée déterminée », et dans le second que « …si l’utilisation de CDD successifs était justifiée par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi ».

En subordonnant la conclusion d’un CDD d’usage et la succession de tels contrats avec le même salarié, au caractère par nature temporaire de l’emploi concerné, la Cour de cassation abandonne sa jurisprudence issue des quatre arrêts du 26 novembre 2003, appliquée depuis, selon laquelle il suffisait que soit établie, dans le secteur d’activité en cause, l’existence d’un usage constant de ne pas recourir au CDI pour l’emploi occupé, dès lors que l’on se trouve dans l’un des secteurs désignés par l’art D 121-2. Cette solution traduisait alors un certain assouplissement du régime de ce type de contrat, puisqu’en constatant l’usage constant, le juge ne pouvait qu’en déduire le caractère temporaire de l’emploi.

On l’aura compris, les arrêts du 23 janvier 2008 cassent cette jurisprudence de 2003, jusque là confirmée, qui elle même était venue mettre un terme à la jurisprudence antérieure qui limitait le recours au contrat à durée déterminé d’usage aux emplois correspondant à une « tâche déterminée et temporaire ». En effet, l’article L.122-1 du Code du travail précise que « Le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Sous réserve des dispositions de l'article L. 122-2, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ». Mis en application par l’arrêt de la chambre sociale du 22 janvier 1991, on constate que les CDD successifs d’un saisonnier, pendant toute la durée d’ouverture de l’établissement sera requalifié en CDI. On serait alors tenté de considérer la décision de la Cour de cassation dans les arrêts de 2008 comme un retour à cette dernière interprétation, cependant la formulation retenue dans ces arrêts est différente car elle exige que le recours à des contrats successifs avec un même salarié soit justifié par des raisons objectives, qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Ainsi la Cour de cassation, en revenant sur une interprétation jurisprudentielle antérieure pour rétablir le caractère temporaire de l’emploi comme principe fondamental à la validité du CDD d’usage successif, intègre également un second critère qui repose sur des « raisons objectives » constitutives d’éléments concrets permettant de justifier l’existence d’un tel caractère. Cette disposition résulte de l’accord cadre européen sur le travail à durée déterminée, conclu le 18 mars 1999 et justifie au sens de cet accord, le renouvellement de CDD successifs avec un même salarié.

En application, la Cour de cassation relève que bien que la salariée ait reconnu, en acceptant les conditions générales de son engagement, qu’elle bénéficiait « d’un contrat de travail et objet déterminés conformément aux usages dans le domaine audiovisuel », il fallait rechercher « si l’emploi de journaliste pigiste occupé par la salariée dans le secteur de l’audiovisuel faisait partie de ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI et si l’utilisation de CDD successifs étaient justifiée par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ». Cette directive laisse ainsi au juge un large champ d’interprétation de ces critères « objectifs », ce qui vient renforcer son pouvoir de contrôle de requalification des CDD successifs en CDI.

B. Le contrôle du juge renforcé

Suite à la décision de 2003, pour entériner la validité de CDD d’usage successifs, le juge n’avait qu’à se borner à vérifier si l’emploi en question faisait partie des secteurs d’activité relevant de l’art D 121-2 et s’il était d’usage constant de ne pas recourir au CDI ce qui lui conférait un pouvoir de contrôle réduit puisque sa marge d’interprétation était très faible. Or, dans les 2 arrêts de 2008, la Cour de cassation, en réintroduisant le caractère temporaire de l’emploi, qui existait déjà dans la jurisprudence antérieure à 2003, confie au juge le soin d’en estimer le respect effectif ce qui étend considérablement son contrôle. En effet, les contrats d’usage font généralement l’objet d’une importante jurisprudence car certains employeurs sont tentés d’utiliser la relative souplesse que les CDD offrent en raison de leur particularisme. Mais dans ces deux décisions, la Cour entend bien les mettre sous contrôle en disposant de différents moyens tels qu’interpréter strictement l’art D 121-2, veiller à ce que les contrats ne permettent par de pourvoir un emploi durable et permanent de l’entreprise et alourdir les sanctions appliquées du fait de la requalification.

Néanmoins la Cour, par un 2nd apport fondamental de sa décision, précise que ce caractère temporaire doit être justifié par des raisons objectives. Ces raisons objectives ont été définies par la CJCE comme des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée et de nature à justifier dans ce contexte particulier de CDD successifs. La poursuite d'un objectif légitime de politique sociale, la nature particulière d'une tâche ou encore des caractéristiques inhérentes à l'emploi apparaissent comme autant d'exemples de raisons objectives. Cette fermeté