Intro Au Droit

La coutume est déraisonnable. On ne peut pas tirer du droit des faits.

Pour conclure, toute cette évolution de ces réflexions s'explique par la montée en puissance des autorité législative : le roi, l'empereur ou le pape. Tend vers un unique but : affirmer que la coutume ne peut être qu'une source du droit que si elle est approuvée par une autorité législative.

B- Coutumes et lois.

Les romains ont toujours distinguer la loi de la coutume soulignant que la coutume est source du juis, ce juis est créé en l'absence de toute loi. Cette distinction première devait être remise en cause par les juristes du bas empire puis par les juristes médiévaux. Remise en cause car insistaient sur le consentement du peuple dans la formation de la coutume, soulignent que dans les deux cas, le peuple est bien à l'origine du juis.

Remise en cause du caractère strictement oral de la coutume par les juristes médiévaux. Dans le monde médiéval, beaucoup de coutumes ont été rédigées, ce caractère oral ne pouvait plus apparaître comme un critère de la coutume qui disparaît de ses définitions.

Rapports entre la loi et la coutume : question divisant la doctrine de l'Antiquité romaine à tel point qu'un même auteur est capable dans un même texte d'énoncer des réponse à cette question contradictoire.

Ex : l'Empereur Trajan affirme que la coutume est inférieur à la loi mais également qu'une coutume peut mettre en échec une loi.

A partir du moment où les juristes de l'époque tardive ont rapproché la coutume de la loi, la coutume a pu être envisagée comme égale à la loi. Une coutume pouvait venir confirmer une loi, ou suppléer aux déficiences de la loi.

Pb de la coutume contra legem. Au bas Empire, on retrouve les mêmes hésitations : Empereur Constantin rappelait que la coutume ne peut pas vaincre la loi mais estimait que le peuple étant à la source de la loi, la volonté tacite de ce peuple peut faire tomber la loi en désuétude.

A l'époque moderne, toute cette réflexion sur la coutume contra legem c'est accompagnée de ses nouvelles orientations par la montée en puissance des autorités législatives.

Au début du 13e s, Grégoire IX, si une coutume ne peut pas déroger au droit naturel, elle l'emporte cependant sur le droit positif seulement si elle est raisonnable et légitimement prescrite.

Les papes successeurs de Grégoire IX ont ajoutés aux deux premières conditions une troisième : l'approbation par l'autorité législative.

Cette approche des choses reprise par les juristes dans les royaume venait à considéré que la coutume a une réelle force juridique quand elle est approuvée par le législateur.

En droit français, la coutume de nos jour n'occupe plus la place qu'elle avait sous l'ancien régime. Cependant, dans un système foudé sur la toute puissance de la loi, la coutume n'a pas entièrement disparue car des pends entiers de notre droit sont largement inspiré par les coutumes de l'ancien régime.

Dans certaines branches du droit, la coutume a conservé un certain rôle : ex dans le droit commercial, maritime, avocat, médecin.

Des courants doctrinaux ont insistés sur la place nécessaire de la coutume dans deux systèmes juridiques. Qui l'approuve ou qui la regrette, elle reste une source du droit encore de nos jours, secondaire à coté de la source principale qu'est la loi.

Section 2 : La loi

Nomos en grec loi par Ciceron : lex. Usage ancien voté par le législateur, le nomos grec renvoi à d'autres considérations. Le terme de nomos ainsi que sa notion recouvre un ensemble de règles exprimant le droit par excellence, droit fondamental, immuable. Dans ces règles, voyait le fondement de la cité, où Aristote distinguait des lois ordinaires, pouvant être modifiées par le législateur. Il ne faut pas voir la loi dans un sens moderne.

Par1 : La loi à Rome.

A- La loi à l'époque républicaine.

Dans Rome républicaine, le vote de la loi était le produit d'une collaboration entre les divers rouages de ce système républicain : collaboration entre magistrat, le Sénat et les commices ( assemblée populaire).

Un magistrat proposait une loi, les commices votaient la loi et le Sénat intervenait pour valider la loi par son auctoritas.

Rôle de l'Assemblée populaire comparable à la notre mais ne doit pas être exagéré car au terme de la procédure très complexe, les plus riches et les plus vieux avaient une voie prépondérante : pas égalitaire. Rôle des autres instances sont plus fortes : le magistrat et sénat avaient un rôle prépondérant.

L'Ass pop n'a pas l’initiative de la loi ; ne peut pas modifier le projet du magistrat.

Une fois votée, la loi doit être ratifiée par le Sénat qui délivre un sénatus consulte qui était porteur de l'auctoritas du Sénat et en l'absence d'un avis, la loi n'avait aucune autorité.

Cette procédure a été modifiée par une loi de 339 av JC : ratification du Sénat par autorisation du Sénat qui intervient avaut le vote de la loi.

La loi des 12 tables codifie des usages antérieurs, serait la plus ancienne loi votée à Rome par une Assemblée populaire. 800 lois soulignent la rareté de la loi à Rome et pour autant, les romains ne furent pas un peuple de législateur.

B- La loi et l'Empereur.

Tout génie d'Auguste qui fonde l'Empire en 27 av Jc est de conserver en apparence du moins des institutions républicaines. Auguste se présente comme curateur de la République cad celui qui soignait la République après dictatures etc..

Restaure l'habitude de réunir les commices pour faire voter de véritables lois. Cependant, dès la fin du 1er s, les commices n'ont pas été réunit, la loi a disparu du paysage juridique romain. Le pouvoir ipérial à Rome s'affirme, les normes créés par l'Empereur ( mandats, constitution,édits) on t pris une place prépondérantes ; l'Empereur est devenu une source à part entière du droit. Au 3e s, Ulpien écrit « quod principi placoit legis mabet vigorem » = ce qui plaît au prince à force de loi. Cette traduction est délicate car peut induire en erreur : placere peut être traduit par plaire mais dangereux en raison du sens du verbe plaire de nos jours : appréciation subjectif, voire un simple caprice. Placere= trouver quelque chose de juste. A travers l'utilisation de placere, on retrouve l'idée que la norme de droit est ce qui doit être conforme au juste. Le droit n'est pas simplement la volonté du législateur qui n'est qu'un moyen de mettre en œuvre le juste.

Lorsque Ulpien écrit cet adage, il ne dit pas que la norme créée par le Prince est une loi, elle a la force et la vigueur d'une loi.

Traduction plus proche de la réalité : ce que le prince trouve conforme au juste n'est pas a proprement parler d'une loi mais a la même force qu'une loi.

Malgré toutes ces nuances, cette formule traduit bien l'affirmation du pouvoir normatif de l'Empereur tout comme l'idée qu'il peut modifier la législation existante car l'Empereur n'est pas lié par les lois.

« princeps legibus solutus est »= le prince est délié des lois.

Au bas Empire, le pouvoir impérial c'est fortement développée à tel point que dans le monde romain tardif, la norme créé par l'Empereur était directement qualifiée de loi sans passer par les périphrase d'Ulpien et que l'Empereur législateur était qualifié de lex animata cad de loi vivante.

Cependant, on retrouve aussi l'idée que l'Empereur pour le bien du peuple doit user de ce bien législatif avec modération et est aussi tenu de conserver le droit existant.

La loi est avant tout l' œuvre de législateur.

Par 2 : La loi comme expression du pouvoir souverain.

Au MA, le roi été un justicier suprême cad la personne chargée par dieu de faire régner la justice parmi son peuple. Reconnu aussi a capacité de créer la norme de droit, pas de séparation des pouvoirs. A cet époque, la capacité normative était avant tout perçu comme un moyen de la justice. Pour les hommes du MA, il y avait un lien étroit entre la justice particulière et la capacité normative. Dans l'époque carolingiens, capitulaires soulignent toujours qu'ils sont amener légiférer pour faire régner la justice, la paix au sein de son peuple.

Dès la fin du IX e s, double mouvement est venu affecter la capacité normative des rois. Les Rois on perdu la capacité à légiféré car perdu les moyens matériels et politique à l'exercice du pouvoir. Les grands seigneurs ont réussit à accaparer cette ancienne prérogative royale. Au XII e, ces grands seigneurs continuaient à légiférer sur leur terres pour leur principauté comme le faisait l'Empereur carolingien.

Lorsque le pouvoir royal a essayer de se réaffirmer, il a du prendre en compte ce comportement politique des grands seigneurs. Il a associé les grands seigneurs à l'exercice de son pouvoir.