La Jurisprudence Est-Elle Une Source De Droit .

t Thomas d'Aquin. Par la suite, une conception divergente sur plusieurs points du droit naturel sera établie par des philosophes ( néanmoins également sociologues ) tels que Locke ou Hobbes.

B – Le positivisme.

Par opposition radicale, le positivisme est l'acception du droit selon laquelle la règle de droit est uniquement celle retranscrite dans les lois d'un lieu et d'un temps. Comme conséquence directe, n'est une norme juridique qu'une règle existant dans le droit positif d'un tel endroit et d'une telle époque, et il ne peut donc, contrairement à la théorie du droit naturel, y avoir de droit en dehors de tout aspect formel, caractérisé principalement par la loi écrite.

Des auteurs tels que Kelsen, Durkheim ou encore Marx, chacun dans un courant différent, sont à l'origine de cette vision positiviste de la règle de droit. Chacun d'eux se sont évertués à proclamer que toute norme juridique ne peut « être » sans substance, sans forme palpable, acception donc fondamentalement opposée au droit naturel dans lequel la règle de droit est justement immuable malgré le temps, universelle à tous les peuples, supérieure à l'homme, impalpable. La loi n'est alors que le reflet de la règle de droit, mais en aucun cas sa substance.

II – Les caractéristiques juridiques de la règle de droit.

A – Etrangère.

Cette formule agressive peut en réalité se traduire par un fait simple: la règle de droit est extérieure aux tiers, elle ne se réduit pas à la volonté, au désir propre à chaque personne composant l'Etat de droit.

Bien sûr, le citoyen n'est pas étranger radicalement à l'élaboration des normes juridiques, puisqu'il agit, notamment par le vote, à la désignation des représentants et dirigeants qui légiféreront par la suite. Cependant, ce dernier n'en est pas moins étranger, dans sa singularité propre, à l'apparition de la loi au sens propre: personne ne décide soi-même de l'établissement d'une loi.

B – Impersonnelle.

La norme juridique est abstraite: cela ne veut pas dire qu'elle n'est pas concrète car elle agit bien dans un but précis et palpable, mais qu'elle n'est pas personnelle. La loi est souvent dite « générale et impersonnelle » en ce qu'elle a pour vocation de servir l'intérêt général et non quelques privilégiés ( Ancien Régime ).

Concrètement ( justement ), cela signifie que la norme de droit s'attache à régir une situation et à y assigner des effets juridiques, les mêmes pour toute personne se trouvant donc dans ladite situation.

Bien sûr il existe des règles dites « spéciales », c'est-à-dire dérogeant à une règle principale. Cependant, cela ne veut toujours pas dire qu'elles n'ont d'application que pour une personne et selon ses intérêts propres, mais bien à une situation juridique particulière nécessitant une législation autre que le droit commun en la matière.

Ceci est également valable pour les décisions dites « personnelles », comme l'attribution d'un permis ou d'une autorisation, celles-ci étant fondées sur des critères objectifs et impartiaux vis-à-vis de tous.

C – Coercitive.

Obligatoire

Toute règle de droit est selon toute logique établie dans le but d'être respectée, pour assurer l'ordre public et la justice entre tous. En conséquence, le caractère coercitif de la loi est traduit par son caractère obligatoire, en ce qu'elle est faite pour s'imposer aux personnes, et non pour être contournée ou violée.

Cependant, il convient d'effectuer la distinction entre les lois impératives et les lois supplétives relativement à un tel caractère obligatoire. Les lois impératives s'imposent aux personnes sans que l'on ne puisse y déroger, en ce qu'elles constituent des règles « d'ordre public » aux yeux du législateur. En conséquence, toute disposition contraire sera frappée de nullité.

Les lois supplétives, quant à elles, ne constituent que le droit commun dans une matière donnée, en ce que les justiciables peuvent y déroger s'ils manifestent leur volonté en ce sens. Celles-ci ne s'appliquent donc qu'à défaut d'un choix différent, et ne contreviennent donc pas au caractère obligatoire de la loi.