La Jurisprudence Est t Elle Source De Droit?

nPar conséquent, les auteurs se posent la question de savoir si la jurisprudence participe à la création du droit dans le système français ou bien si elle est un simple phénomène scientifique ? Le juge a-t-il son rôle dans la création de la loi ?

Il serait judicieux d'étudier dans un premier temps les obstacles que rencontre la jurisprudence à être reconnue en tant qu'une source directe de droit (I) puis, dans un deuxième temps, de s'intéresser néanmoins au fait que la jurisprudence puisse être reconnue comme une source indirecte de droit (II)

I) La jurisprudence : une autorité soumise à des obstacles pour être reconnue comme source de droit

Un certain nombre d'arguments s'opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme une source de droit car cette conception est soumise à des obstacles institutionnels (A) et des obstacles relatifs aux caractères des décisions de justice (B)

A) Des obstacles institutionnels

Dans le système juridique français le juge est lié par la loi car c'est par son action qu'une loi écrite peut être connu de tous. S'il exerce un rôle indispensable dans la promulgation et dans l'application de la loi, il ne peut cependant la créer. En principe, la jurisprudence ne devrait donc pas être une source directe de droit dans le système juridique français car les lois sont votées par le Parlement et que le juge dit la loi mais ne la fait pas. Par conséquent, il n'a pas de pouvoir normatif puisque le caractère normatif de ce pouvoir tient dans la faculté de créer des normes, d'énoncer des règles générales et spéciales dont la portée juridique va s'imposer aux sujets de droit. Cette absence de pouvoir normatif reconnu au juge par les institutions est un premier obstacle à la reconnaissance de la jurisprudence en tant que source de droit.

De plus, il apparaît très important d'insister sur la fait que dans tout pays disposant d'une constitution il y a obligatoirement une séparation des pouvoirs. Montesquieu reprendra donc au XVIII ème siècle la théorie sur la séparation des pouvoirs de Locke dans le but de distinguer les différents pouvoirs d'une société et d’empêcher qu'une seule personne ou qu'un groupe restreint de personne concentrent en leurs mains la totalité des pouvoirs. « C'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites » De l'esprit des lois (1748) Montesquieu entendra donc par « ces limites » le principe de la séparation des pouvoirs. Il est constatable que ce principe marque une véritable rupture dans l'organisation des sociétés car il impose une véritable hiérarchie.

De même, L'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame alors l'impérieuse nécessité que soit organisée la séparation des pouvoirs. Ainsi, le pouvoir législatif est confié à un parlement ou à un législateur qui créé les lois, le pouvoir exécutif au gouvernement qui veille à leur application et le pouvoir judiciaire à des juges qui les appliquent. Dans ce cas, le juge n'a pas à exercer le rôle du législateur et c'est en cela qu'on ne lui reconnaît pas officiellement de pouvoir normatif. Dès lors, il est difficile de considérer la jurisprudence comme une source de droit car il a été vu précédemment que d'un point de vue institutionnel elle ne participe pas à la création du droit, le juge et le législateur exerçant deux fonctions différentes. Le juge est alors simplement considéré comme étant « la bouche de la loi ».

B) Obstacles relatifs à la valeur de la décision de justice

La solution dégagée par le juge ne présente ni un caractère obligatoire ni un caractère général et ne peut donc pas être assimilée à une règle de droit ce qui constitue de nouveau un obstacle à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit. En effet, la décision de justice ne présente de caractère obligatoire qu’à l’égard des parties. En revanche bien que la jurisprudence résulte d’une succession de décisions de justice similaires, le principe demeure en droit français que le juge n’est pas lié par les précédents judiciaires contrairement aux pays anglo-saxons appliquant la « Common law ». Il est possible de prendre pour exemple l'adultère qui représentait encore dans les années 1980 une libéralité contraire aux bonnes mœurs et qui par un changement de jurisprudence est devenu à la fin des années 1990 acceptable. Par conséquent, la jurisprudence n'a pas un caractère obligatoire car elle peut changer à tout moment.

Elle n'a pas non plus de caractère général car même si le litige se répète dans le temps les juges ne rendent jamais les mêmes décisions ainsi la jurisprudence est variable selon les cas. L'article 5 du code civil dit « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » afin d'encadrer les pouvoirs du juge pour que le pouvoir judiciaire ne devienne pas un pouvoir législatif. Cet article entraine de nouveau des interrogations sur la jurisprudence comme source de droit.

Par ailleurs, il y a aussi une réelle incertitude des règles jurisprudentielles à entendre par là le rôle et l'action de la Cour de cassation qui représente la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français. Elle a pour fonction de juger les pourvois formés contre les décisions des autres juges de l'ordre judiciaire mais ne juge qu'en droit cependant il apparaît quelques incertitudes sur sa manière de juger car il est difficile de savoir aujourd'hui si elle juge en fait ou en droit.

La précarité de la jurisprudence contredirait donc l'idée qu'elle puisse être une source de droit.

II) La jurisprudence : une source indirecte de droit

Néanmoins, aujourd'hui si elle n'est pas reconnue comme une source directe de droit il est possible de la reconnaître en tant que source indirecte de droit de par le rôle d'interprétation attribué aux juges (A) et par l'autorité morale de certaines institutions (B)

A) Le rôle de l'interprétation dans la création du droit

Dans la mesure où les lois et les règlements sont parfois obscurs, le rôle de la jurisprudence est fondamental en tant que source de droit. Lorsque le juge ne trouve pas dans un texte ou dans une coutume la solution aux problèmes concrets qui se posent à lui lors d'un procès, il se fondera alors sur les décisions de justice qui ont été rendues antérieurement.
Le rôle de la jurisprudence consiste non seulement à interpréter les lois mais encore à combler leurs éventuelles lacunes : ce travail constant d'interprétation contribue à faire évoluer le droit et à susciter des réformes. Ainsi le juge va créer indirectement du droit. De même, il faut se rendre compte de l'importance de cette interprétation car bien souvent le sens d'un texte dépend de comment il est perçu, ce qui est significatif du pouvoir créateur dont dispose le juge. Il peut donc faire œuvre prétorienne c'est à dire qu'il peut, par l’interprétation qu’il opère d’un texte, adapter la règle à la diversité des cas particuliers et aux besoins nouveaux. Le législateur et le juge ont par conséquent un rôle complémentaire dans la permanence et la continuité du droit. Cette nouvelle vision du rôle du juge lui donne davantage de responsabilité et d'influence au sein du système juridique.

De plus, le juge peut aussi adapter le droit à l'évolution des faits sociaux, économiques ou encore technologiques. Il est intéressant d'observer que l'évolution de la société entraine le juge a créer du droit, c'est le cas par exemple d'une loi du 13 mars 2000 qui a reconnu que la signature électronique qui avait force de loi avait une force probante à la signature manuscrite. Si la jurisprudence est une source de droit alors elle est subordonné à la loi (exemple : article 1384 alinéa 1er du code civil)

En outre le juge a pour obligation de statuer même en cas de silence des textes sinon il commettrait un déni de justice comme le confère l'article 4 du code civil « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra