Rapport Ip

ques sur le marché primaire : la cession de participation Section 2 Le transfert de risques sur le marché secondaire : la sous-participation Titre II. La gestion de risques en cas d’incident dans le fonctionnement du syndicat I. La défaillance de l’emprunteur Section 1 Les conditions de réaménagements de la dette de l’emprunteur Section 2 L’éventualité des actions aux fins d’exécution engagées par le chef de file Section 3 La procédure collective de l’emprunteur II. La responsabilité des participants au syndicat Section 1 La responsabilité du chef de file Section 2 La responsabilité de l’agent Conclusion Les club deals bancaires, alternative à la syndication bancaire en période de crise

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Les transferts de risques au sein de la syndication bancaire

Introduction

Le syndicat bancaire a été défini comme « la réunion de deux ou plusieurs banques, ayant pour objet la répartition de la charge d’un crédit octroyé à un emprunteur »1. Le syndication bancaire est une institution issue de la pratique bancaire constituée par un groupe de banques réunies au sein d’une entité dépourvue de personnalité juridique dénommée syndicat, consortium, tour de table ou pool bancaire, afin de répartir entre elles les risques d’un crédit ou de permettre le montage d’une opération d’une taille et d’un risque si élevés que les ressources les plus importantes des banques ne suffiraient pas à y faire face. Ces vingt dernières années ont vu un développement spectaculaire des prêts syndiqués en Europe, et particulièrement en France où leur part dans le total des prêts bancaires est passée de moins de 1% en 1990 à 36% en 2005. En effet, la syndication est la technique qui permet de lever le plus rapidement des fonds considérables par rapport à d’autres techniques de financement tels que le marché obligataire ou le marché des placements privés. La syndication bancaire permet ainsi à différentes banques membres d’un syndicat de se partager le risque et la rémunération d’un crédit. Un des participant, l’ « agent » ou « chef de file » est mandaté par l’emprunteur pour mettre en place le syndicat de prêt et se charge de la gestion du prêt dans l’intérêt de ses confrères. Ces pools sont constitués pour des opérations de grandes ampleurs nécessitant des fonds considérables et entraînant de ce fait les risques proportionnels à ces fonds, notamment pour couvrir des financements de besoins généraux, des refinancements, des crédits d’acquisition, des financements de LBO ou d’infrastructures. Ils peuvent également répondre aux besoins d’entités gouvernementales. Les avantages d’un tel mécanisme bénéficient surtout aux banques dans la mesure ou ces dernières doivent respecter les ratios de solvabilité imposés par les banques centrales. Mais le but même de la syndication réside dans le partage des risques qui sera proportionnel à leur participation, ce qui leur permettra de se protéger contre l’insolvabilité de l’emprunteur. Cette division du crédit profite également à l’emprunteur qui pourra se prémunir de la perte de son

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Y. Zein, Les pools bancaires : aspects juridiques, préf. Ch. Larroumet, Economica, 1998.

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crédit par la défaillance de l’une d’elles. Le pool bancaire est donc un groupement de banques dont le but principal est de partager la rémunération et les risques. Terminologie La seule définition donnée du pool bancaire figure dans l’arrêté du 18 février 1987 et précise qu’il s’agit « d’une réunion de différents apporteurs de capitaux sans appel public à l’épargne, ayant pour objet la répartition des capitaux apportés » tout en respectant bien sur le monopole bancaire ». Cette appellation de pool bancaire est cependant assez controversée, l’arrêté du 18 février 1987 rendant obligatoire l’emploi de la terminologie de tour de table, terme purement francophone qui n’est pas apprécié dans une pratique ou la langue anglo-saxonne prédomine. Ainsi de nombreux synonymes sont utilisés tels que syndicats bancaires, syndicats de prêts, consortium ou encore crédits syndiqués. J. Bertran de Balanda distingue deux types de pools bancaires en les désignant de la façon suivante : les pools de concentration et les pools d’engagement. Les pools, dits de "concertation", ont pour objet de permettre à leurs membres de coordonner leur politique de crédit à l'égard d'un client commun, chaque banque conservant son entière autonomie envers lui. Les pools dits "d'engagement" imposent à leurs membres la prise en charge d'une partie du risque et, le cas échéant, l'octroi d'avances de trésorerie. Ils sont généralement organisés autour d'un chef de file2. Bien que l’on puisse se fonder sur cette distinction, celle-ci ne sera pas suivie dans cette analyse. Historique Cette démarche collective des banques est apparue, dans le contexte international, comme une réponse de la communauté bancaire internationale à la demande croissante de financement en partageant les risques associés à l’acte de prêt par le biais de la syndication entre plusieurs membres.

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J. Bertran de Balanda, « Crédits consortiaux : quelles règles du jeu », JCP éd. E 1994, I, n° 409

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Mode de financement phare dans les années 1960 et 1970, où il permettait de rationaliser les crédits à une époque marquée par les difficultés économiques d’après guerre et par la pénurie de capitaux, qui a permis notamment le recyclage des pétrodollars après 1973, le marché des crédits syndiqués n’a cessé de s’accroître et dépasse aujourd’hui, en volume, celui des crédits bilatéraux. L’institution de la syndication bancaire a été mise en place, à l’origine, aux Etats Unis. Pratiquée par les banques sur le marché américain dans un premier temps, elle s’est ensuite étendue progressivement au delà des frontières, favorisée par la création de l’Union monétaire latine. Cette pratique a ensuite connu un essor généralisé dans la seconde moitié du XXe siècle et est apparue en France dans les années 1930. Les crédits syndiqués ne sont véritablement devenus un mode de financement de référence qu’à l’époque où les Euro-crédits (crédits accordés par plusieurs banques autour du mécanisme de fonctionnement du marché des dépôts en devise) se sont développés dans la sphère internationale. Ils se sont alors développés tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire. Sur le marché primaire, la syndication bancaire internationale a suscité un regain d’intérêt au cours des années 1990 en raison du nombre, du volume et de la complexité des opérations, qui ont poussé les prêteurs à se répartir les risques. Le marché secondaire a également été un lieu privilégié de développement de la syndication bancaire pour les banques de taille moyenne souhaitant participer à ces grandes syndications visant une rentabilité qui sera a terme supérieure à celle disponible sur le marché primaire. C’est dans ce contexte que la syndication bancaire est devenue un outil juridique indispensable pour réaliser certaines opérations telles que les financements de projet, les financements d’actifs, ou encore le rachat d’entreprises (LBO).

Aspects juridiques Développée à l’origine aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, cette pratique bancaire est encore largement dominée par le droit anglo-amércain. Cependant, notre étude étant centrée sur la problématique du transfert des risques au sein de la syndication bancaire, nous avons choisi 6

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de ne pas orienter notre développement autour de la comparaison entre le droit français et les droits anglais et américain qui s’appliquent à la syndication. Il est en effet assez courant que le crédit soit soumis au droit anglais pour des raisons de marché, notamment lorsque, par exemple, le financement du projet est piloté à Londres ou que le projet concerne l’Europe, ou que le contrat, s’il n’est pas soumis au droit anglais soit écrit en langue anglaise afin de faciliter les négociations entre les différentes banques. Sur le plan strictement juridique, la syndication bancaire procède d’une opération complexe qui s’inscrit souvent dans un contexte international. Chacun des participants est juridiquement un prêteur autonome, mais il participe à un financement commun. Cette complexité est d’autant plus importante qu’elle peut être doublée d’opérations de transfert de participation et de sous participations. Cette pratique bancaire aborde plusieurs domaines du droit que sont le droit civil, le droit bancaire, le droit des procédures collectives, le droit fiscal, le droit international privé, ou encore les principes comptable. Notre analyse se concentrera, faute de pouvoir adopter dans cette étude tous les problèmes juridiques soulevés par la syndication bancaire, sur la mutualisation des risques au sein de la syndication bancaire. La problématique du transfert de risque de crédit au sein de la syndication bancaire