Ordre public de direction et ordre public de protection

moral ne prend l’échange en considération qu’en raison de ses conséquences à l’égard des institutions cardinales de la société, comme la famille. Le professeur « «Farjat » a défini l’ordre public économique comme : « L’ensemble des règles obligatoires dans les rapports contractuels relatives à l’organisation économique, aux rapports sociaux et à l’économie interne du contrat ». Et pour rendre compte de la complexité de la notion de l’ordre public

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économique, cette définition propose de distinguer deux formes d’ordre public, l’ordre public de direction et l’ordre public de protection. Cette distinction proposée par le Doyen « Carbonnier » a été reprise par une large part des auteurs. L’ordre public de direction impose une certaine direction de l’économie en éliminant des contrats privés, tout ce qui pourrait la contrarier. Au contraire, l’ordre public de protection est spécifié par rapport aux autres ordres publics par la nature des intérêts protégés, c’est un ordre public de protection des intérêts privés. Pour le Doyen « Carbonnier », l’ordre public de protection protège une catégorie de personnes dans leurs rapports contractuels avec d’autres. Egalement le professeur « Couturier » affirme que l’ordre public de protection restreint des conventions afin de protéger certains contractants faibles à l’encontre des contractants forts. Le professeur « Flour » précise que l’ordre public de protection a pour but de rétablir dans le contrat l’égalité d’avantages et de sacrifices, que n’assure pas le régime de liberté. Cette définition a été critiqué par le professeur « Farhat » comme trop étroite ; pour lui l’ordre public de protection concerne l’économie interne du contrat. Enfin, l’ordre public de protection, pour le professeur « G Hestin », se rapporte à la justice contractuelle. La notion d’ordre public est entrée dans l’histoire en 1789, dans l’article 11 de la déclaration des droits de l’Homme, qui prévoit : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que les manifestations ne trouble pas « l’ordre public établi par la loi ». Cet article tentait de concilier le droit de l’individu avec le droit de la société, et l’ordre avec la liberté. A travers l’analyse de notre sujet, nous remarquons qu’il impose une double importance : sur le plan théorique, il nous aide à comprendre et à dégager l’ensemble des critères utilisés afin de préciser une véritable distinction entre les 4

deux ordres. Mais sur le plan pratique nous remarquons, que cette distinction demeure plus difficile, même s’il existe une distinction constatée au niveau des finalités et des objectifs des deux ordres invoqué surtout par la jurisprudence et la doctrine, qui insiste sur la distinction entre public de direction et l’ordre public de protection. Donc, qu’elle est la nature des finalités visées par les deux ordres ? L’ordre public de direction et l’ordre public de protection, impliquent sur le même point d’égalité des finalités et des avantages qui visent à protéger l’intérêt particulier et aussi l’intérêt général et collectif ; soit d’une manière avouée ou bien occulte. Et sur la base de ses données, on va analyser notre sujet à travers deux parties essentielles : on va commencer tout d’abord par les objectifs avoués de chaque ordre (I), puis, on va mettre le doigt sur les objectifs occultés de chaque ordre (II). I- Les objectifs convergents : L’ordre public de protection, vise principalement à la protection des intérêts variés des particuliers ; qui sont généralement les parties faibles, qui seront protégées et même favorisées dans une relation bien déterminée (A). D’autre part, l’ordre public de direction est un ordre largement développé avec le dirigisme économique et qui a pour objet ; la protection des intérêts généraux de la collectivité (B). A- La récupération des intérêts particuliers : La protection de la partie faible marque l’orientation nouvelle de l’ordre public en matière économique se limite à assurer la défense de la liberté du commerce et de l’industrie. La liberté contractuelle ne pouvait être limitée que pour « protéger la liberté contre elle-même selon J. Husser ». Dans ce cadre, la justice est rétablie par la

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loi du marché et de la concurrence. Mais, avec le développement économique, les plus forts ont exploité les plus faibles. L’ordre public, s’est déplacé alors vers la protection des intérêts particuliers pour protéger les parties faibles dans les rapports contractuels, en limitant la liberté contractuelle. Cette nouvelle orientation qui vise à la protection des parties faibles, se caractérise à travers certaines relations contractuelles ; dans ce cadre on va se baser et à titre d’exemple ; tout d’abord sur la relation entre consommateur et professionnel ; cette relation, et afin d’être équilibré elle est basée sur des limites fixées par un ordre public de protection pour protéger le consommateur, considéré comme la partie faible de cette relation. Et parmi ses mesures, on va parler des l’ordre public de protection pour l’information, dans ce cadre, il faut signaler que : l’accès du consommateur à l’information est assuré par plusieurs sources ; le consommateur a toujours droit à l’information et le professionnel est toujours obligé de l’informer, donc, le droit à l’information est devenu droit fondamental accordé au consommateur pour se défendre lui-même au cours de la négociation pour conclure un contract équilibré. Le manquement à une obligation d’information pendant la formation du contract peut être sanctionné sur la base d’un vice de consentement avec ce devoir de parler, la règle s’est inversée ; l’acheteur doit être curieux et le vendeur doit être loyal et prendre l’intérêt de l’autre partie. La protection à priori se manifeste par le grand secours pour le consommateur. La bonne foi est considérée dans le cadre de l’ordre public de protection, par la naissance d’un devoir positif de coopération et de collaboration imposant au professionnel de prendre en compte l’intérêt de son contractant.

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Puis, on peut citer l’exemple des relations de travail, puisque le droit de travail doit respecter tous les dispositions de l’ordre public. Surtout qu’il organise la relation entre employeur et salarié, et surtout que ce dernier est considéré comme la partie faible dans cette relation. L’ordre public de protection est en effet conçu à partir du salarié, de sa situation de faiblesse dans le rapport du travail ; il est donc établi pour le salarié et pour lui seul ; c’est un ordre public de protection de l’intérêt privé du salarié ou de la catégorie des salariées à l’exclusion de tout autre intérêt aussi bien privé que public. L’ordre public de protection, permet alors un renforcement des conditions d’équité du contrat établit par le droit commun et un élargissement du recours traditionnel en nullité relative dans certains contentes ou celui s’avère insuffisant. L’ordre public de protection étant une restriction de la liberté des conventions afin de protéger certains contractants faibles à l’encontre des contractants forts, doit être distingué de l’ordre public de direction, qui demeure plus global et vise essentiellement à la protection de l’intérêt général de la collectivité (B). B- La protection des intérêts généraux de la collectivité : Au cours du XXème siècle, le contenu de l’ordre public s’est étendu à la sphère économique. S’il continue à veiller à la défense des piliers de la société que sont : L’Etat, la famille et l’individu, il est devenu irriguer et orienter les différents pans de la vie économique. Cette mutation résulte de la croyance que l’Etat peut orienter la vie contractuelle dans une direction favorable à l’utilité sociale et qu’il devait intervenir dans les rapports contractuels, mettant aux prises des parties de puissance économique inégale afin de protéger la partie faible : sont ainsi apparus : un ordre public économique de direction et un ordre public économique de protection. 7

L’ordre public économique de direction se réfère à un corpus de règles destinées à orienter la vie contractuelle dans une direction favorable à l’utilité sociale. La part essentielle de l’ordre public de direction revient aujourd’hui, et dû à l’orientation à l’ouverture économique constatée sur l’échelle international, au droit de la concurrence avec la prohibition des ententes, des abus de position dominante ou encore des pratiques discriminatoires. D’une manière plus précise et à titre d’exemple ; on peut parler de l’exemple de la Tunisie : dans notre pays, le principe fondamental sur lequel repose l’activité des entreprises est celui de la liberté ; c’est la liberté appliquée pour le commerce et l’industrie. Mais face aux comportements des entreprises et à leurs inventivité pour maintenir ou développer leur clientèle, le législateur est amené à prendre des dispositions pour organiser la vie en société au nom de certaines valeurs. Ces dispositions et ses règles sont dites ordre public économique de direction, avec lequel, le droit encadre la liberté du commerce et de l’industrie. L’ordre public économique de direction constitue par l’ensemble des règles qui visent à protéger l’intérêt général dans le domaine économique, englobe l’ordre public