Transmission Du Patrimoine Lors Des Opérations De Fusions: Limite En Droit Belge Et Sort Des Actifs Et Passifs Étrangers

equis. 15

Section 2 : Fusions réalisées entre une société de droit belge et une société relevant d’un droit admettant la transmission universelle. 15

Section 2 : Fusions réalisées entre une société de droit belge et une société relevant d’un droit ignorant la transmission universelle. 16

Section 3 : Limites affectant la lex societatis découlant du contexte extracommunautaire. 17

Conclusion. 17

Bibliographie. 17

Introduction.

Les fusions constituent, à l’instar des scissions, des apports de branches ou d’universalité, un mode de restructuration des entreprises organisé par le droit belge. Participant tantôt à la conquête de parts de marché, tantôt à la création d’économies d’échelles ou de synergies, elles représentent, à l’heure actuelle, un fabuleux outil de concentration des forces économiques. En outre, elles présentent un de degré de perfection qu’il ne serait possible d’atteindre par d’autres techniques (holding, groupes de sociétés).

Dans notre ordre juridique, les fusions se conçoivent davantage comme une modification du patrimoine des sociétés participantes que comme un changement de structure. Ainsi, les fusions se réalisent-elles par « transmission universelle ». En cela, elles peuvent être appréhendées comme une succession entre personnes morales. L’une sociétés participant à la fusion recueillera ainsi l’ensemble des droits et obligations de la (des) société(s) qu’elle absorbe, ou qui participent à sa création. Il n’en demeure pas moins que certaines limites sont susceptibles d’affecter le caractère universel de la transmission. Si ces dernières n’avaient jamais constitué un obstacle majeur à la réalisation des fusions en droit belge, de nouvelles difficultés pouvaient néanmoins s’y superposer lorsque l’opération se déroulait dans un contexte international.

La mise en œuvre des fusions transfrontalières relevait généralement du droit international privé. A cet égard, les disparités existant entre les différentes législations nationales dont relevaient les sociétés appelées à fusionner, rendaient, d’ailleurs, l’application de la technique du conflit de lois peu aisée. Ainsi, la transmission universelle de patrimoine pouvait-elle être inconnue du droit de certains Etats, quand elle n’était tout simplement pas interdite en cas de fusion transfrontalière.

Conscients du problème, le Parlement européen et le Conseil n’ont cessé de légiférer de manière à enrayer les obstacles que posait le manque d’uniformité des législations internes des Etats membres de l’Union européenne à un tel rassemblement de capitaux. De nombreuses directives ont ainsi vu le jour. Récemment, la dernière d’entre elles, la Directive 2005/5/ CE, est entrée en vigueur en droit belge. Cette dernière entend finaliser le processus de concrétisation des fusions transfrontalières commencé trente ans plutôt.

Les développements qui suivent seront consacrés à l’étude de la transmission universelle de patrimoine. Ce faisant, nous nous plongerons au cœur des opérations de fusions internes et transfrontalières. Nous commencerons tout d’abord par une présentation de ce mécanisme et des limitations que lui impose le droit belge. Ensuite, nous nous l’étudierons dans le contexte intracommunautaire. Nous verrons ainsi comment, et dans quelle mesure, la directive 2005/56/CE sur les Fusions transfrontalières de sociétés de capitaux a permis la simplification des fusions transfrontalières en Europe. A cette occasion, nous nous demanderons si le sort des certains actifs/passifs ne reste pas problématique malgré le nouveau régime européen. En dernier lieu, nous nous intéresserons à l’organisation des fusions dans le cadre extra communautaire et sur les difficultés particulières qui pourraient affecter la transmission universelle de patrimoine dans ce contexte.

Chapitre 1 : Les Fusions et Transmission universelle de patrimoine en droit interne.

Section 1 : Définition de la fusion.

La fusion de sociétés est un contrats sui generis. Elle se réalise soit par absorption soit par constitution d’une société nouvelle. Une lecture conjointe des articles 671 et 672 du Code des sociétés nous amène à définir la fusion comme « l’opération par laquelle, soit une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre société (fusion par absorption), soit plusieurs sociétés transfèrent à une nouvelle société qu’elles constituent (fusion par constitution d’une société nouvelle), par suite d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux actionnaires, ou aux associés de la ou des sociétés apporteuses, d’actions ou parts émises par la société bénéficiaire et le cas échéant d’une soulte en espèce ». Il ressort de cette définition que, quelque soit la technique utilisée, la fusion se caractérise principalement par la transmission de tous les éléments d’actif et de passif de la (les) société(s) apporteuse(s). Outre le fait qu’elle constitue la caractéristique fondamentale de la fusion, la transmission du patrimoine en est également le principal effet.

Section 2 : Réflexions sur la nature de l’opération.

Malgré le fait que la transmission universelle soit aujourd’hui reconnue comme la « clef de voûte » de la fusion, il y eut pendant longtemps une controverse à propos de la nature exacte de cette dernière opération. La plupart des auteurs voyaient dans la fusion un cas de transmission à titre universel par lequel, la société absorbante succédait à la société absorbée –ensuite de sa dissolution – telle un héritier recueillant l’ensemble du patrimoine du de cujus dont il devait continuer la personnalité. A l’inverse, d’autres refusaient cette analogie avec le droit successoral entre personnes morales. Selon ces derniers, elle ne pouvait être admise au motif qu’il ne pouvait y avoir de succession à titre universel autre que celle organisée par la loi, c’est-à-dire entre personnes physiques et « à cause de mort ». A suivre cette conception, le patrimoine de la société apporteuse devait être considéré comme une « universalité de fait ». En conséquence de quoi, le transfert de ce dernier ne pouvait avoir lieu que par la cession « ut singuli » de chacun des éléments le composant et procéder aux formalités requises. L’opération aurait dès alors été impossible.

Par un arrêt de 1970, la Cour de Cassation a néanmoins tranché en faveur de la première hypothèse. Si la Cour reconnut dans la fusion un cas de transmission à titre universel au même titre que la transmission à cause de mort, elle jugea par ailleurs que la société absorbante ne continuait pas la personnalité de l’absorbée. Dans des arrêts ultérieurs, la Cour finit par admettre cette idée de continuité entre les deux sociétés. Cette consécration jurisprudentielle fut suivie d’une consécration légale. par la loi du 29 juin 1993 modifiant les lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Des voies s’élèvent cependant parmi la doctrine belge et française contre cette conception. Sans contester les simplifications procédurales qu’elle apporte, certains auteurs regrettent une telle analogie avec le droit des successions parce qu’elle lie indissolublement la personnalité et le patrimoine. Certains préfèrent ainsi voir dans la fusion un « changement de structure » au travers duquel l’absorbée perpétuerait sa personnalité, et poursuivrait également ses activités. Pour d’autres concevaient la fusion comme un « mariage », et non comme un « décès », en raison de la survivance économique de la société absorbée.Or, force est de constater que la théorie de la transmission universelle retient également cette idée de continuité. Ces précisions ne doivent cependant pas être considérées comme théoriques dans la mesure où elles peuvent s’avérer déterminantes en certaines situations (infra).

Section 3 : Portée du principe.

Comme nous l’avons relevé, la fusion entraîne la transmission de plein droit de l’ensemble de l’actif et du passif d’une société. Il importe peu que ces éléments soient actuels, conditionnels, ou même éventuels. Pour être rendue opposable aux tiers, la fusion devra être publiée par extraits aux annexes du Moniteur belge, comme le prévoient les articles 76 et 683 alinéa 1er du Code des Sociétés. En conséquence, la société bénéficiaire se voit dispensée de toutes les mesures de publicité applicables aux cessions ut singuli. La transmission universelle du patrimoine constitue donc d’un transfert « parfait », portant sur tous les droits –même extrapatrimoniaux – de la (des) personne(s) morale(s) dissoutes. La perte d’un droit n’est admise dès lors admise qu’à titre exceptionnel.

En application, tous les biens et toutes les créances sont ainsi. Il ne sera ainsi pas nécessaire de procéder à la réinscription d’un gage sur fonds de commerce ni à l’endossement des lettres de change. Les règles relatives à la signification de la cession de créance prévues par l’article 1690 ne trouvent pas davantage