Les Évolutions Prétoriennes De l'Acte Anormal De Gestion

anormal de gestion (CE, 28 juillet 2011).

Pour justifier d'un intérêt, la contrepartie que reçoit l'entreprise doit être certaine : « La perception escomptée de dividendes et la valorisation potentielle de ses actifs pour une filiale en contrepartie d'un contrat de licence d'exploitation d'une marque ou d'un savoir faire accordé par une société mère est a priori constitutif d'un acte anormal de gestion. » (CE, 26 septembre 2011, SARL Holding Financière Séguy).

b)Un acte entraînant un risque excessif

Dans un célèbre arrêt Loiseau, le Conseil d'Etat confirme la règle et énonce une exception nouvelle (CE, 17 octobre 1990, Loiseau) : il n'y a de gestion anormale que si l'opération remise en cause n'est pas effectuée dans l'intérêt propre de l'entreprise, sauf si les risques engendrés par cet acte sont excessifs ( a propos d'un remiser en bourse qui prenait les pertes de ses clients dans l'intérêt de l'entreprise, mais des risques considérés comme excessifs par rapport à l'amélioration possible du résultat d'exploitation). Désormais, la prise en considération de l'intérêt de l'entreprise dans la réalisation d'un acte ne fait plus nécessairement obstacle à sa qualification d'acte anormal.

Cette jurisprudence a été récemment confirmée (CE, 27 avril 2011) et reste une question d'actualité. En effet, certaines voix au sein de la doctrine s'élèvent pour dénoncer le danger en période de crise financière de cette jurisprudence, qui implique un contrôle de proportionnalité par le juge entre risque encouru et gain réalisé.

Sauf risque excessif, le Conseil d’État énonce qu'il ne faut prendre en considération que l'intérêt de l'entreprise pour caractériser un acte anormal de gestion.

Ainsi, sauf exception, le caractère illicite d'une charge ne peut entraîner à lui seul la qualification d'acte anormal. Si celle-ci est comptabilisée dans l'intérêt de l'entreprise, elle ne pourra être considérée comme étant un acte anormal de gestion (CE, 7 janvier 2000).

Cette jurisprudence est toujours appliquée et prend désormais en compte, la connaissance par l'entreprise du caractère anormal de l'acte. Ainsi, une entreprise ne peut déduire des pertes causées par des agissements délictueux si elle ne pouvait ignorer ces agissements (CE, 27 avril 2011). Ce n'est pas le caractère délictuel qui fait obstacle à la déduction de ces actes, mais la connaissance par l'entreprise de la réalisation des actes délictueux, qui sont par définition contraires à son intérêt.

II. L'exigence d'un intérêt direct : exemple des groupes de sociétés

Afin que l'acte ne soit pas qualifié d'anormal, le Conseil d'Etat exige que l'entreprise justifie d'un intérêt et que celui-ci soit direct. L'intérêt de groupe ne peut alors pas à lui seul justifier la normalité des aides financières que se consentent des sociétés juridiquement liées (CE, 6 mars 2006).

Une sous-filiale qui porte secours à sa société mère, doit démontrer l'intérêt propre qu'elle porte à cette démarche (elle doit montrer que sans cette aide, elle connaîtrait directement des difficultés) (CE mars 2008, SA Clément).

III Preuve de l'acte anormal de gestion

La Conseil d'Etat a posé le principe selon lequel il appartient à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal (CE, 27 juillet 1984). La charge de la preuve pèse donc en principe sur l'administration.

Mais l'administration doit seulement apporter la preuve de l'existence des faits en question et c'est à l'entreprise d'apporter la preuve d'une contrepartie, c'est-à-dire celle d'un acte réalisé dans son intérêt. Cette règle persiste : la preuve de l'anormalité est apportée dès lors que l'entreprise ne parvient pas à rapporter l'existence d'une contrepartie suffisante .(CE 10 janvier 2005 et CAA Lyon 25 aout 2011)

En réalité,