Existe Il Un Principe Généralez De La Responsabilité d'Autrui

igatoirement – lui-même créanprévoir clairement cier au titre du financement) avec la que les sûretés sont mission d’agir pour leur compte pour la constitution, l’inscription, la gesconstituées et inscri- tion et la réalisation des sûretés. Le tes au nom d’une mécanisme du mandat utilisé par la pratique présente l’inconvénient de seule personne. ne pas pouvoir empêcher de façon certaine qu’un des créanciers agisse individuellement pour réaliser à son profit une sûreté consentie à chacun des créanciers de l’obliEtienne Gentil, avocat associé, Latham & Watkins

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gation garantie, dans la mesure où, en droit français, tout mandat peut être révoqué par le mandant, même s’il est consenti dans l’intérêt commun du mandant et du mandataire ou stipulé irrévocable. Dans sa rédaction actuelle et malgré, d’une part, l’intention exprimée par le législateur1 et, d’autre part, la modification apportée en 20082 qui avait déjà été appelée de leurs vœux par les praticiens (qui précise que cet agent peut aussi intervenir dans la constitution de ces sûretés), l’article 2328-1 du Code civil n’a pas été vu comme apportant une réponse claire et adaptée aux préoccupations des praticiens, ce qui explique qu’il ne soit – à notre connaissance – pas ou peu utilisé par la pratique. 1. Domaine d’application Dans sa rédaction actuelle, l’article 2328-1 ne concerne que les sûretés réelles, à l’exclusion des sûretés personnelles. La plupart de ces financements étant garantis par un ensemble de sûretés tant réelles que personnelles, cela nécessiterait de soumettre les sûretés réelles et personnelles à un traitement différencié, ce qui est source de complications et d’incertitudes. Les dispositions de cet article devraient pouvoir s’appliquer à toutes les sûretés (réelles et personnelles). On peut d’ailleurs se demander si cette mention serait suffisante pour inclure les engagements à titre de garantie (délégations de créances à titre de garantie) ou les affectations ou cessions d’un bien en garantie3 (telles que la cession Dailly à titre de garantie ou – selon l’analyse de certains auteurs et praticiens – le gageespèces). 2. Constitution et inscription au nom d’une seule personne L’article 2328-1 du Code civil ne prévoit pas explicitement la possibilité de constituer et d’inscrire la sûreté au nom de la personne désignée par les créanciers et ne dispense donc pas clairement de la nécessité de mentionner l’identité de chacun des bénéficiaires des sûretés dans les actes

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Mercredi 28 octobre 2009

Droit

&Expertise

constitutifs et pour l’accomplissement des formalités de publicité, lors de la constitution des sûretés et à l’occasion des transferts de participations dans le crédit. En outre, l’article n’apporte aucune clarification quant au statut de l’agent des sûretés, la qualification de mandataire paraissant pouvoir s’appliquer, avec les inconvénients liés à cette qualification tels qu’évoqués ci-dessus. Pour éviter la constitution et l’inscription des sûretés au nom de chacun des créanciers, l’article 23281 devrait être modifié afin de prévoir clairement que les sûretés sont constituées et inscrites au nom d’une seule personne. La gestion et la réalisation de la sûreté devraient être assurées pour le compte des créanciers de l’obligation garantie et de leurs ayants droit exclusivement par l’agent des sûretés, dans les conditions prévues entre ce dernier, la personne qui consent la sûreté et les créanciers de l’obligation garantie. Le statut de l’agent des sûretés se verrait en conséquence clarifié, le fait que les sûretés soient constituées au nom de l’agent des sûretés (et non au nom des créanciers représentés par ce dernier) étant incompatible avec la qualification de mandataire. L’agent des sûretés se verrait ainsi doté d’un statut spécifique, conjuguant efficacité et souplesse. 3. Désignation et remplacement de l’agent des sûretés La disposition qui figure dans l’actuel article 2328-1 du Code civil, aux termes de laquelle l’agent des sûretés doit être désigné par les créanciers «dans l’acte qui constate l’obligation garantie», devrait être supprimée. Cette disposition, qui ne se justifie par aucun impératif d’ordre juridique, est en outre contraire à la pratique, qui peut voir documenter les modalités de gestion des sûretés dans un acte séparé (y compris, postérieurement à l’acte qui constate l’obligation garantie). L’agent des sûretés devrait également pouvoir être remplacé dans les conditions déterminées par les créanciers de l’obligation garantie.

4. Patrimoine séparé de celui de l’agent des sûretés Afin que les sûretés ne soient pas Il sera nécessaire de affectées par les procédures de sauclarifier le régime fisvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire auxquelles cal de l’opération, afin pourrait être soumis l’agent des sûretés, il conviendrait de prévoir que les de s’assurer de sa sûretés bénéficient exclusivement aux neutralité fiscale, créanciers de l’obligation garantie et à leurs ayants droit, et demeurent sépa- notamment lors de la rées du patrimoine de l’agent des réalisation de la sûreté sûretés, même en cas de réalisation desdites sûretés, ou de procédure de (conséquences de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire l’attribution judiciaire ouverte à son encontre. ou conventionnelle à 5. Adaptation de certaines dispo- l’agent des sûretés sitions pour le compte des Il conviendra en parallèle de veiller