L'histoire de la codification avant le code civil

Il faut aller dans l'histoire de l'Ancien droit qui présente un paysage juridique morcelé. On a, dans l'ancien droit, une mosaïque de coutumes et lois. Rien ne fait songer à la codification dans ce paysage, car elle suppose un droit unifié, or, il n'y a aucune unité juridique en France.

La France est le système des privilèges (privata leg : Loi privée) : Les statuts particuliers en fonction des individus. La loi n'est pas générale. Ex : le bourgeois était pendu et le noble décapité.

Il y a également des différences régionales dans le droit, car le droit est coutumier. Egalement des différences entre les urbains et les ruraux, ou entre les métiers.

Il va donc falloir faire naitre l'idée d'égalité à partir de cette diversité. La révolution de 1789 est une lutte contre les privilèges et non pas contre les privilégiés. On veut égaliser les régimes juridiques et non mettre fin aux riches. C'est une lutte pour l'égalité des droits.

Rien ne semble annoncer un code dans l'Ancien droit. Et pourtant, le code civil ne s'est pas fait en 4 mois, non plus en dix ans de révolution, il s'est fait au cours de l'Ancien régime, il est l'aboutissement de 150 de pensée et d'expérience.

Section I : Les origines doctrinales du code civil

Nous allons nous intéresser à la doctrine : Une opinion émise par un théoricien du droit, dans un traité qui présente le droit tel qu'il est conçu par le jurisconsulte (auteur de doctrine). C'est une proposition de ce qui devrait être.

Très tôt, les jurisconsultes ont visé la confection d'un code, car sous l'Ancien régime ils sont aussi praticiens. Le praticien se trouve face à une diversité de règles, il y a donc une nécessité pratique de connaitre les règles applicables. Alors il les note.

il y a donc un besoin pratique ou empirique à l'origine de la codification. Ainsi, le mouvement doctrinal donnant naissance au code, s'enracine dans un besoin empirique de compilation. Une fois que ce besoin est né, une réflexion s'amorce sur la méthode de travail. Le jurisconsulte va se poser la question de savoir comment rassembler ces notes. On passe donc dans un mouvement doctrinal dès lors qu'on ne rassemble plus pour soi-même, mais qu'on essaye de créer un ensemble logique, on peut parler de codification.

Et, si on s'intéresse aux travaux ds jurisconsultes, on remarque que tous ceux qui ont rassemblé ont poursuivi deux objectifs : Ils ont tous cherché à uniformisé le droit, et donc à l'ordonner (ordre logique).

I. unifier le droit :

Les jurisconsultes pensent que la diversité juridique est mauvaise. Ils cherchent comment combattre cette diversité. C'est une entreprise sur-humaine car tous les droits sont différents. Les choses vont donc se faire par étape.

La première étape a été de ne pas toucher au droit existant, garder les différences, mais à chaque fois qu'on faisait une règlement nouvelle, on la faisait pour l'ensemble. On unifiait donc le droit nouveau. (A)

La deuxième étape fût d'envisager que l'ensemble du droit soit unifié. C'est l'idée émergente d'un droit national. (B)

A) Un droit commun supplétif

Le droit supplétif vient en supplément au droit existant. Dans le cas du silence du droit, on doit suppléer à ce silence en donnant un nouveau droit. C'est ce droit supplétif qui va être unifié.

C'est un courant doctrinal qui nait dans le nord du royaume qui vit sur un héritage coutumier diversiié. La coutume a parfois des vides face aux situations nouvelles.

Certains jurisc vont dire "quand la coutume est silencieuse, on va chercher la réponse dans le droit romain", d'autres vont dire "en cas de silence, on va chercher la solution dans la coutume".

1) Les partisans du droit romain :

Les romanistes vouent au droit romain un véritable culte, ils l'ont appelé la "raison écrite" (scripta ratio). Ils disent que le droit romain est le droit commun du royaume, car la gaule était entièrement soumise au droit romain. Puis le royaume s'est morcelé en coutumes. Ainsi, le droit romain serait le droit d'origine, il s'imposerait naturellement dans le royaume pour suppléer au silence des coutumes.

Parmis ses partisans il y a "Charles Loyseau : Nous avons reçu leur loi pour droit commun en tant qu'il n'y est pas dérogé ou expréssement ou en conséquence par notre droit français". Il dit ici que le droit romain est le droit commun de la France, mais qui ne s'applique pas immédiatement. Le droit qui s'applique est le droit coutumier français. s'il n'existe pas de coutume, c'est le droit romain qui s'applique. C'est ici la définition d'un droit commun supplétif.

2) Les partisans de la coutume :

Ils considèrent que le droit romain est un droit étranger, que c'est un droit hérité de la conquête. L'ennemi romain de la Gaule a imposé ce droit. Ils rejettent ce droit romain au profit d'un droit véritablement français. Ces partisans vont donc défendre la coutume en disant qu'elle n'est pas moins rationnelle que le droit romain. Pour eux, la coutume est raisonnable, elle présente autant de sagesse que le droit romain.

Ils affirment même la supériorité de la coutume. Cette supériorité consiste en sa souplesse, son élasticité, elle est capable de s'adapter. Elle est souple car si on n'en veut plus, elle tombe en désuétude, de plus elle peut être adaptée au fil du temps sans qu'on s'en rende compte. Elle s'adapte car elle est liée à la mémoire humaine qui oublie la coutume comme elle était au début. La coutume est plastique et on ne se rend pas compte qu'elle change.

Au Moyen-Age, on a inventé des moyens de se rappeler de la coutume. Chez les Burgondes, on faisait assister aux évènements importants l'enfant le plus jeune, puis on le trempait dans l'eau glacée pour qu'il s'en souvienne.

Le pb est que les coutumes sont très diversifiées géographiquement. Certains vont cependant affirmer que les coutumes sont peut etre pas si différentes. Elles sont toutes variables mais on peut peut etre trouver une unité. C'est l'entreprise que mène charles Dumoulin.

a) Charles Dumoulin

Il se dit qu'il y a peut etre une unité dans les coutumes. Il rédige alors "discours sur la concorde et l'unité des coutumes". Il va défendre l'idée selon laquelle on peut trouver des concordances dans les coutumes qui permettraient de viser leur unité. Il se dit que parfois les coutumes voisines se ressemblent, et que s'il manque une solution dans notre coutume, on peut la trouver dans la coutume voisine. A long terme, on trouverait l'unité. Il recherche les principes d'un droit commun coutumier. Peut on faire sortir des grands principes communs à toutes les coutumes pour s'y référer à titre supplétif. Ces grands principes seront, selon lui, le droit commun supplétif.

En cas de silence, on va chercher la solution dans ces grands principes communs.

Dumoulin explique que ce qu'il veut faire, c'est écrire un petit livre facile et clair, dans lequel il aurait recensé tous les principes du droit romain coutumier.

Après Dumoulin, bcp de juristes vont suivre ses idées et vont comparer toutes les coutumes. Guy Coquille a pris la suite de Dumoulin

Il publie en 1607 produit un traité doctrinal : "institution au droit des français". Cet ouvrage reprend et complète la thèse de Dumoulin dans lequel il refuse l'application du droit romain en France au profit d'un droit romain coutumier.

A la même époque, Loysel écrit les institutes coutumières, un ouvrage qui rassemble les grands principes des coutumes françaises présentées sous forme d'adages et de proverbes. au 17e siècle, les grands principes du droit coutumier ont été trouvés. Ex : En mariage trompe qui peut.

b) Lamoignon

Il cherche aussi à unifier le droit coutumier en s'intéressant à la pratique. Il veut aider le juge à rendre correctement la justice. Or, C'est la diversité coutumière qui pose pb au juge. Lamoignon veut faire un guide pour le juge qui rescenserait les principes qui peuvent être utilisés quand le juge méconnait la règle coutumière. C'est donc un guide de principes communs pour tous les juges. Laoignon réunit à partir de 1665 des avocats, conseillers etc. afin de discuter des coutumes. Ce sont les "conférences de Lamoignon". Au cours de ces conférences on expose des coutumes, on présente les contradictions, on les discute jusqu'à arriver à la solution la plus satisfaisante. La solution qui est arrêtée donne lieu à un article qui vient se placer dans ce guide destiné aux juges quand il ne peut pas appliquer la coutume. Ce guide prend le titre : "Arrêtés de Lamoignon".

Qu'ils s'agissent des romanistes, de Dumoulin ou de Lamoignon, aucun ne s'attaque au droit local, aux coutumes, mais quans il n'y a pas de coutume,