Sources droit souple

"Les sources de droit souple"

Le Droit écrit tire ses premières sources de l'antiquité et notamment du Code d'Hammurabi considéré comme le premier texte juridique, cependant une conception dichotomique du droit est apparu a l’âge classique. C’est le positivisme qui va effectuer cette opposition entre le droit et la moral, la moral a une dimension éloigné du Droit. Pour l’admettre il faut apprécier les enseignements de la philosophie du droit ou deux courant de pensée s’affrontent ; le Droit naturel, théoriser par des auteurs comme Grotius, Aristote ou encore Saint Thomas D’Aquin, selon lequel il existe un droit universel et immuable fondé sur des valeurs supérieurs ( équité, liberté, justice ) ; le Droit positif, théorisé par des auteurs comme Kelsen ou Ihering, selon lequel le Droit est un ensemble de règles obligatoires dès lors qu’elle sont créées et sanctionner par l’Etat, Carré de Malberg définit cette notion de droit positif plus clairement « Le droit, c’est la règle qui dans un Etat sociale déterminé s’impose au respect des individus, à raison de la sanction dont l’on assortie les autorités organiquement constituées pour l’exercice de la puissance publique ».

En ces termes le Droit ne peut pas être confondu avec a moral, en effet il se définit comme un ensemble de règles qui organise la vie des hommes en société, ces règles ce distingue des règles sociales comme les règles religieuses ou de bienséances puisque leurs non-respect ne fait pas l’objets de sanction par l’autorité publique. Par exemple sur un passage piéton aucune loi ne nous oblige a faire traverser une personne en difficulté, cela reste tout de même une bonne action. En revanche, si l’on est au volant d’une voiture et qu’une personne est engager sur une passage piéton il nous est imposer, par l’article R 415-11 du code de la route, de nous arrêter. Les règles de droits réunissent 3 conditions, elle sont d’abord légitimes car ces règles sont établie par les pouvoir publics, elles sont ensuite obligatoire car ces règles s’impose a tous car leurs non respect entraine une sanction civil comme la nullité d’un contrat, des dommages et intérêt ou des sanctions pénales une amande, une peine de prison.

Le terme « source du droit » quant a lui, désigne habituellement dans les ouvrages de droit tout ce qui contribue, ou a contribué, à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné. De plus un élargissement est possible. En effet, dans sa formulation, l’expression « source du droit » contient la préposition « du », cette préposition admet deux sens. Le premier sens, indique d’où viennent les sources c’est a dire ce qui crée la source, le deuxième sens lui, indique ce que ces sources produisent c’est a dire ce qui est créé par la source. Cette binarité est issu du terme droit en lui même, qui entretient véritablement un rapport créateur/créé.

A première vu la notion de droit souple peut sembler contradictoire, puisque sanctionnabilité, susceptible d’être mise en place, liée a l’impérativité du droit, ne correspond pas a la notion de souplesse. C’est cette contradiction qui a pendant longtemps, pas permit au droit souple d’être défini clairement, c’est en 2013 que le conseil d’état va clarifier cette notion dans son rapport annuel. Le droit souple correspond à des instruments qui remplissent trois conditions : ils visent à « modifier ou orienter des comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion », mais ils ne « créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires » et leur contenu et leur mode d’élaboration correspond à « un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit ». On voit ici la contradiction plus aisément en effet le droit souple est assimiler comme des normes juridiques qui ne produisent pas forcement d’effets juridique. Selon l'auteur Thibierge dans son ouvrage "réflexion sur les textures du droit" de 2003. Ce droit

est qualifié de droit souple par son contenu d'une part. Il reste en effet un droit sans précision, très général. D'autre part, ce droit est souple par sa force très peu contraignante (droit doux). Le droit souple n'oblige ni ne sanctionne ses destinataires (droit mou).

Dans cette optique, le droit apparait incompatible par rapport au droit souple, il est donc question de savoir si le droit souple, tel qu’il est défini ici, est en adéquation avec les fondements de la normativité juridique ? Pour comprendre ce phénomène il parait impératif de questionner la normativité du droit (I) et a la fois l’accueil que le droit souple a reçut (II)

I. La normativité du droit souple

La normativité du droit souple a tendance a être contestée (A) a cause de son caractère non-obligatoire et non-sanctionnable. Cependant la gradation du droit souple en fait un droit a part entière (B)

A. La normativité du droit souple contestée

Le droit, on l’a dit se définit comme une norme qui consiste a ordonner, a prescrire ou a interdire, en partant de ce principe le droit souple lui est vu comme une vulgaire revendication qui a pour objectif d’orienter les conduites. Pour certain le droit souple ne peut pas prétendre au statue prestigieux que le titre de droit représente, d’autre en voie même un danger qui pourrait dégrader la norme.

La première apparition du droit souple s’est imagée a travers la « lex mercatoria » qui est une série de règles qui concerne le commerce international. A la fin de la seconde guerre mondial des organisation international ont été mise en place elle vont inciter les état a respecter des principes fondamentaux. Cependant le droit international ne va pas arriver a établir un système de sanction correcte c’es ce qui mener a l’adoption de mode de production d’actes de droit souple, avec par exemple des recommandation qui sont votre par l’assemble générale des Nations Unies. Cela va mener a la banalisation de recours a un acte de droit souple a la place d’une mesure de droit dure.

Cette extension du droit, bien qu’elle renforce la concurrence des normes entre elles, elle peut aussi cause une fragmentation du droit, en effet si l’on met au même niveau une norme préalablement déterminer, qui, si elle n’est pas respecter engendre une sanction et un courrier de