Commentaire arrêt mariage homosexuel

s fondamentaux de l’Union Européenne qui n’a pas en France de force obligatoire. »

Nous préciserons préalablement que devant les juges du fond, Messieurs Chapin et Charpentier ont prétendu que le ministère public était irrecevable en sa demande en nullité, pour défaut du droit d'agir, faute de texte précis interdisant le mariage entre personnes de même sexe. Il est certain que les textes du code civil auxquels renvoie l'article 184 ne mentionnent pas la différenciation des sexes comme une condition substantielle de la validité du mariage ; ce n'est donc pas à ce renvoi textuel qu'il convient de se référer mais beaucoup plus à des considérations d'ordre public concernant la définition du mariage. Or, c'est bien sur le plan du principe que se trouve posée la question de droit ; le litige qui oppose le ministère public aux défendeurs ne concerne pas seulement leurs droits individuels, tel leur droit au mariage, avec toutes les conséquences qui en découlent, mais il implique surtout la conception que se fait la société du mariage en tant que statut civil institué par la loi. Mais pour savoir si action en nullité justifiée faut savoir si le sexe des époux est une condition du mariage ?

Nous envisagerons le commentaire de cette solution en s’intéressant tout d’abord au sacre de la différence de sexe comme condition de fond du mariage en droit français. Puis nous envisagerons l’influence du droit Européen: vers une modification de la vision traditionnelle du mariage.

* * * * * *

I. Le sacre de la différence de sexe comme condition de fond du mariage en droit français:

Cette partie sera consacrée à l’étude de la première branche de notre solution dans laquelle la Cour affirme que selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme. Nous verrons que le droit français se caractérise par une absence de textes explicites (A). Malgré cela Cour reconnaît ici la différence de sexe comme une condition de validité du mariage (B).

A. L’absence de textes internes explicites:

Le mariage est défini comme l'union d'un homme et d'une femme selon la Cour, pourtant aucun texte du code civil ne prohibe, à peine de nullité, l’union homosexuelle. En effet, le code civil ne donne aucune définition du mariage. La différence de sexe des époux n'est pas érigée expressément comme une condition au mariage ou son absence comme un empêchement. Les articles 180 à 193 et, plus particulièrement, 180 à 184, énoncent les cas de nullité d'un mariage sans y faire figurer la différence de sexe. Certains textes font cependant une référence plus précise à la différence de sexe des époux : l'article 75 du code civil in fine: « Il (l'officier de l'état civil) recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage et il en dressera acte sur-le-champ ». Mais l'article 144 qui vise expressément l'homme et la femme qui ne peuvent contracter mariage qu'à partir d'un âge déterminé. Le problème est ici que ces textes parlent de l’homme et de la femme mais une interprétation littérale pourrait conduire à affirmer que ce n’est pas forcément ensemble. Mais une telle interprétation paraît critiquable par rapport à volonté du législateur. C’est d’ailleurs cet esprit qui anime la solution rendu par la Cour consacrant la seule existence du mariage hétérosexuel. (B)

B. L’affirmation claire par la Cour de l’existence unique du mariage hétérosexuel :

La Cour érige la différence de sexes des époux comme condition de validité du mariage. Pour cela elle ne se livre pas à une interprétation littérale des articles du code civil mais à une interprétation téléologique. En effet, il semble qu’il soit unanimement admis que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme. L'interprétation exégétique des textes n'est pas décisive, et ceux qui soutiennent la validité du mariage de personnes de même sexe font valoir le principe « pas de nullité sans texte », ce qui constitue une règle constamment appliquée en procédure civile, dans le droit des sociétés civiles et commerciales, ou celui selon lequel « tout ce qui n'est pas interdit est autorisé ». Ce principe est d'ailleurs reconnu par l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. Cependant, même si elle est peu fournie, la jurisprudence n'est pas dans ce sens ; la Cour de cassation a très nettement affirmé l'exigence de sexes différents : Civ. 6 avril 1903. Au visa des articles 144, 146 et 180, § 2, du code civil, la Cour de cassation décide : « Attendu en droit, que le mariage ne peut être légalement contracté qu'entre deux personnes appartenant l'une au sexe masculin et l'autre au sexe féminin ».

L'ensemble de la doctrine estime que cette condition a paru si évidente aux rédacteurs du code civil qu'ils n'ont pas cru nécessaire de l'énumérer parmi les conditions du mariage. La différenciation des sexes est demeurée une condition substantielle lors des travaux préparatoires du code civil, Portalis énonçait « le mariage, c'est la société de l'homme et de la femme, qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée ».

Mais la solution est peu motivée, et en cela l’arrêt est critiquable.

Cependant la solution de la Cour se justifie par son rôle : il lui appartient de conserver l’ordre public français. Or traditionnellement le mariage est le socle de la famille, il est vu comme étant une union permettant la procréation. Donc elle ne pouvait que refuser de reconnaître le mariage homosexuel malgré l’absence de textes explicites. Il ne lui appartient pas de trancher la définition du mariage. Cela relève de l’office du législateur. Admettre le mariage homosexuel ce n’est plus reconnaître le mariage comme le socle de la famille, mais c’est reconnaître que le mariage est devenu une institution qui a pour but de créer une communauté de vie entre deux personnes et non plus nécessairement d’assurer la procréation du couple.

Néanmoins, cette solution apparaît comme dépassée et incohérente face à l’évolution de la société. Les évolutions récentes de la société et, particulièrement de la famille, des mentalités et des mœurs ont conduit le législateur à intervenir très profondément pour adapter le droit à ces transformations de la société en modifiant le statut du mariage et en créant des règles spécifiques pour l'organisation de la vie en couple. La création du pacte civil de solidarité (PACS) constitue une illustration de la reconnaissance récente des formes juridiques des couples homosexuels qui peut-être vue comme tendant à une reconnaissance de leur mariage. La famille « traditionnelle » s'est aussi transformée dans notre pays, l’égalité de la famille légitime et naturelle a été affirmé ce qui conduit à affirmer que le mariage n’est plus le socle de la famille. Enfin la Cour reconnaît la validité des mariages et dont l’un des époux est impuissant, mais aussi la validité des mariages in extremis ou posthumes. Or on ne peut considérer dans ces mariages que fonder une famille soit le but de ce-dernier. Dès lors il parait incohérent de refuser ce droit aux homosexuels, en se fondant sur l’esprit de la loi selon lequel le mariage aurait pour but la procréation et nécessiterait donc un homme et une femme. Cette solution apparaît comme encore plus incohérente face à la reconnaissance récente du droit au mariage des transsexuels (Christine Goodwin et I. c/ Royaume-Uni du 11 juillet 2002) sous l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme. (II)

II/ L’influence du droit Européen et communautaire: vers une modification de la vision traditionnelle du mariage ?

A. La convention et son application : un droit au mariage homosexuel ?

La Cour affirme que sa solution n’est pas contredite par la convention européenne des droits de l’homme. En effet, selon une lecture littérale de l'article 12 de la Convention européenne, le mariage semble être l’union d’un homme et d’une femme. En effet, ce dernier garantit à l'homme et à la femme le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. Dès lors la différence de sexe semble être une condition de validité du mariage et ne s’opposerait pas à la solution retenure par la Cour dans notre arrêt. L'article 8 édicte, quant à lui, le droit au respect et à la protection de la vie privée qui constitue une garantie d'une liberté fondamentale ; lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l'identité personnelle, il peut y avoir atteinte à la vie privée. Cet article ne semble pas convaincant pour contrecarrer la solution retenue car le droit à la vie privée et familiale pour les homosexuels est assuré par la voie du PACS.

L'article 14 interdit, lui, toute discrimination fondée,