Droit du marketing et de la consommation

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Séquence 1 : Droit du marketing et de la consommation

Le droit de la consommation ne s’applique que lorsqu’un contrat de quelque nature qu’il soit (oral ou écrit) est conclu entre un consommateur et un professionnel. L’intervention du professionnel dans cette opération contractuelle dénote l’utilité du droit de la consommation pour le marketing.

En effet, le marketing peut être défini comme étant l’ensemble des méthodes et des moyens dont dispose une organisation pour promouvoir des biens et/ou services auprès d’un public cible.

Le consommateur est, quant à lui, généralement défini comme étant toute personne physique qui, en dehors du cadre activité professionnelle, conclue un contrat avec un commerçant dans le cadre de l’activité professionnelle de ce dernier.

Il faut noter toutefois que la notion de consommateur a donné lieu à un important débat aussi bien doctrinal que jurisprudentiel.

La Cour de cassation a dans un premier temps adopté une définition stricte de la notion de consommateur, en considérant qu'une personne ne pouvait être qualifiée de consommateur qu’à partir du moment où elle se rendait acquéreuse d’un bien et/ou d’un service pour la satisfaction de ses besoins privés. La Cour va donc plus loin en considérant qu’« une seule et même personne pouvant être considérée comme un consommateur dans le cadre de certaines opérations et comme un opérateur économique dans le cadre d'autres opérations » (Cass. Civ. 1e du 26 juin 2019, n° 18-15101, Non publié au bulletin).

Toutefois, dans certains de ses arrêts, la Cour de cassation a considéré qu’une personne morale pouvait bénéficier de la protection accordée au consommateur dès lors qu'elle était, relativement au contenu du contrat, « dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur » (Cass. Civ. 1e, 28 avril 1987, n°5-13674). Cette jurisprudence peut donc s’appliquer à un artisan qui acquiert un véhicule pour l’exercice de son activité professionnelle.

Afin d’éclaircir le flou introduit par l’importante fluctuation jurisprudentielle sur la notion de consommateur, le législateur est intervenu par le biais de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite loi HAMON.

Cette loi a enfin défini la notion de consommateur en droit français de la manière suivante : « Toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (Article liminaire du Code de la consommation).

La personne non professionnelle est, quant à elle, définie comme étant « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles » (Article liminaire du Code de la consommation).

La définition choisie ne semble cependant pas mettre fin à toutes les interrogations concernant la notion de consommateur d’autant plus que la jurisprudence ajoute que :

« Le consommateur est une personne physique » : Cette acception exclut donc de la notion de consommateur, les personnes morales. La définition retenue par le législateur français est celle qui figure à l’article 2-1 de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative au droit des consommateurs. Elle est conforme à la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) qui a toujours opté pour une interprétation stricte de la notion de consommateur en excluant les personnes morales (Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 22 novembre 2001. Cape Snc contre Idealservice Srl (C-541/99) et Idealservice MN RE Sas contre OMAI Srl (C-542/99)). Toutefois, pour les personnes morales, le droit français a préféré la notion de non-professionnel.

« …agissant » : Pour être considérée comme un consommateur, la personne physique doit « agir ». Le terme choisi n’est pas très précis. En droit de la consommation, cela sous-entend généralement qu’il doit contracter avec un professionnel pour acquérir un bien ou un service.

« …à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de certaines activités » : Le consommateur doit agir « à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Le point d’incertitude qui demeure est de savoir : comment interpréter la formule « dans le cadre de son activité » ? Une interprétation extensive ou bien restrictive doit-elle être privilégiée ?

L’interprétation extensive permet de considérer que dès lors qu’une personne physique contracte dans le cadre de son activité professionnelle, quel que soit l’objet du contrat, elle ne peut bénéficier de la notion de « consommateur ».

L’interprétation restrictive, quant à elle, considère qu’une personne physique contractant dans le cadre de son activité professionnelle, mais dans un domaine qui n’a aucun lien avec son activité (par exemple, un dentiste qui achète une cafetière pour son cabinet serait un consommateur).

De l’interprétation retenue dépendra aussi le sort des « activités mixtes ». La définition légale du consommateur ne règle pas expressément la situation des personnes physiques concluant un contrat pour un usage aussi bien professionnel que privé.

Une interprétation extensive aurait pour conséquence de refuser la qualité de consommateur aux personnes intervenant pour une activité mixe à ces personnes. Or, dans une telle situation, la CJUE estime que la personne n’est pas considérée comme un consommateur « sauf si l’usage professionnel est marginal au point d’avoir un rôle négligeable dans le contexte global de l’opération en cause » (CJCE, Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 20 janvier 2005, Affaire C-464/01Johann Gruber contre Bay Wa AG).

Depuis 1993 le Code de la consommation réunit l’ensemble des règles relatives à l’information des consommateurs, la formation des contrats, la conformité et la sécurité des produits et services… et ce dans le but d’assurer aux consommateurs la loyauté et la sincérité de l’offre faite par les professionnels vendeurs de produits et services.

Le droit de la consommation connaît donc depuis ces dernières années un développement favorable aux consommateurs.

Pour appréhender le droit du marketing par rapport au droit de la consommation, nous allons commencer par étudier la protection dévolue au consommateur, avant de nous appesantir sur l’encadrement des méthodes de distribution.

1.1. La protection du consommateur

Il sera important de commencer par analyser les sources et objectifs du droit de la consommation avant de déterminer les règles régissant le contrat de consommation.

1.1.1. Sources et objectifs du droit de la consommation

1.1.1.1 Les sources nationales du droit de la consommation

Les prémices du droit de la consommation existent depuis la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes dans la vente des marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles (plusieurs fois modifiée). Il en est de même des ordonnances n°45-1483 du 30 juin 1945 relative au prix et n°45-1484 relative à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique.

Les plus récentes et par ailleurs, les plus médiatisées sont :

La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite « loi Hamon » relative à la consommation ;[pic 2]

La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite « loi ALUR » pour l'accès au logement et un urbanisme rénové ; La loi n° 2015-990 du 7 août 2015 dite « loi Macron » pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques ;

La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ;

L’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation ;

La loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous dite Loi “Egalim 1” ;

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique dite Loi « Elan » ;[pic 3]

La loi n°2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs dite Loi “Egalim 2”.

La jurisprudence française a fortement contribué à la création et au renforcement du droit de la consommation. L’œuvre interprétative et créatrice de la jurisprudence a notamment permis de cerner les contours flous de la notion de consommateur.

1.1.1.2 Les sources communautaires du droit de la consommation

Le droit de la consommation est étroitement lié au droit communautaire. Toutefois, en 1957, lors de sa signature, le Traité de Rome, instituant la Communauté économique européenne, ne comportait aucune disposition visant directement à assurer la protection des consommateurs.

Il a fallu attendre l’adoption par le Conseil des ministres, en 1975, du programme préliminaire pour une politique de protection et d'information des consommateurs (D. Ferrier, La protection des consommateurs, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1996, 10).