Cours magistrale sur les principes fondamentaux du droit

Principes fondamentaux du droit

• Introduction.

Les phénomènes juridiques élémentaires sont élémentaires parce que ce sont les éléments de base qui constituent l'ensemble du raisonnement juridique.

De manière générale, on peut identifier deux phénomènes juridiques élémentaires :

⁃ La règle

⁃ Le jugement

En droit, l'essentiel des phénomènes relève soit de la règle (des normes juridiques) soit de la décision, sachant que parmi les décisions, il y a aussi les décisions de justice.

Dans la pensée occidentale, on considère que la règle de droit est le phénomène juridique le plus important. En France, dès qu'il y a un problème, on fait une loi. Nous avons tendance à considérer que la règle est première et qu'elle l'emporte sur le jugement. Or, d'un point de vue plus philosophique, ce n'est pas aussi évident que ça.

 J. Carbonnier.

Dans un grand nombre de religions, il y a une importance fondamentale donnée aux dieux législateurs. C'est ce que Carbonnier appelle « les nomogonies des religions » ; les sociétés primitives sont toutes marquées par une série d'interdits. L'existence du tabou dans les sociétés dites primitives est un argument du fait que les règles sont fondamentales d'une société.

Critique :

On constate que les langues primitives comportent peu de termes abstraits alors que les termes abstraits sont nécessaires pour la création du droit. Certaines langues primitives ne connaissent pas le futur par exemple. Le langage nécessaire pour penser la règle dans certaines sociétés primitives manque.

La règle est sans doute apparue avant d'être formulée (Hayek).

 Pour d'autres auteurs :

 La règle proviendrait du jugement.

On peut évoquer le jugement du sage, du sorcier, mais aussi celui des anciens dans les sociétés primitives (qui ne connaissent pas l'écriture). Avec la régularité du jugement serait apparue la règle. La règle serait apparue car on avait l'habitude de juger tel cas dans un sens donné.

 La règle proviendrait de l’ordre.

Carbonnier explique que le chef donnait un ordre qui au fil des jours devenait une règle. La règle serait comme un ordre permanent du chef.

On peut trouver des analogies dans les jeux d'enfants où les leaders ont un rôle.

cf. Sa majesté des mouches ; Le livre montre comment en réalité face à l'incapacité de créer une société avec des règles, ce groupe d'enfants tombe dans la barbarie.

Pour qu'il y ait une règle, il faut qu’il y ait un sentiment de l'existence de la règle et de son caractère obligatoire. Il faut que les destinataires se sentent obligé de respecter la règle (sentiment de contrainte).

On peut faire une analogie avec le développement moral des enfants : passage de l'hétéronomie à l'autonomie.

cf. Statut des juifs de Octobre 1940 annoté de la main de Pétain (qui a modifié le projet pour le rendre plus sévère à l'égard des juifs)

Le premier article défini personne juive : il faut avoir trois grands parents juifs ou deux grands parents si on est marié à une personne juive.

Ce texte est-il légitime ?

Ici on a un texte qui a été adopté par des personnes qui n'avaient pas le pouvoir de l'adopter et en adoptant des règles qui sont scandaleuses.

Un arrêt avait par exemple imposé aux hôteliers de faire mentionner sur le registre des hôtels la religion des personnes hébergées. Le Conseil d’État (9 juillet 1943) a considéré que cet arrêté était illégal parce qu'il n'était justifié par aucun motif tiré de l'intérêt du bon ordre et que ça allait contre la liberté de religion.

Remarque : une règle de droit n’a pas besoin d’être légitime : elle doit être valable.

Maurice Duverger a fait un commentaire détaillé du statut des juifs.

Il y a certains dangers au positivisme : on ne se pose pas la question de la légitimité de la règle (sous l'apparence d'un commentaire technique et neutre). Lochak considérait que les commentateurs des lois de vichy étaient trop positivistes. Troper lui considérait que les juristes n'étaient pas des vrais positivistes mais plutôt des réactionnaires.

 Quel est le fondement du droit et de l'obéissance au droit ?

Le droit naturel s'oppose au positivisme.

L'expression « droit naturel » désigne l'idée d'un droit non posé par l'Homme, droit que l'on suppose supérieur au droit positif. Le droit trouverait son fondement en dehors de la volonté de l'Homme, essentiellement dans la nature. L'idée de justice s'imposerait aux législateurs qui devraient respecter les principes de la justice. Le droit naturel ne nie pas l'existence du droit positif qui est une nécessité. Le droit positif reste toujours subordonné, soumis, au droit naturel et au principe de justice.

Le positivisme implique qu'il n'existe pas d'autre forme de droit que celui posé par la volonté de l'homme (droit positif).

Il y a une différence entre ces deux approches : l'une inclus l'autre tandis que l'autre l'exclu.

 Kelsen : juriste, un des rédacteurs de la Constitution autrichienne après la 1GM et qui, au moment de la montée du nazisme, est parti aux États-Unis.

Il s'est posé la question suivante : « Pourquoi obéir à l'injonction d'une personne qui vous demande de l'argent ? »

Cette personne a le droit de récolter votre argent grâce à un décret conforme à la loi qui doit être elle-même conforme à la constitution qui doit être conforme à la norme fondamentale (règle que personne n'a jamais vu). L'idée de Kelsen, c'est cette idée de pyramide, de combinaison de normes qui sont enchâssées les unes dans les autres pour former un système fondé sur une norme fondamentale. La norme fondamentale est problématique : elle est supposée et n'existe que pour les besoins du raisonnement. Il parle de « théorie pure du droit » car elle est purement juridique.

 St. Augustin se pose la question : « Qu'est-ce qui fait que j'obéis à une injonction ? »

Pour lui c'est la justice qui fonde le caractère obligatoire des règles et des ordres. Dans La Cité de Dieu, il dit que c'est la justice qui fonde la règle, qui fonde les ordres et il a la formule suivante : « En effet, que sont les empires sans la justice, sinon de grandes réunions de brigands ? »

Tout n'est donc pas dans le droit positif, voulu par les H et l’État. Pour Augustin, la justice est au fondement du droit. C'est une théorie du droit naturel.

 D'où vient l'ordre, d'où vient la consigne ?

Il ne faut pas oublier l'autre côté de l'ordre côté de la règle, le destinataire. Il est celui qui reçoit une injonction que ce soit d'un chef ou d'une règle de droit. L'accent est souvent mis sur l'ordre du pouvoir mais il ne faut pas oublier la nécessité de l'obéissance des destinataires de l'ordre.

La règle de droit n'existe que parce qu'il y a des personnes qui obéissent et croient que la règle est obligatoire. Le droit ne tient debout que parce qu'il y a des personnes pour croire que le droit est obligatoire.

Les destinataires des règles sont aussi importants que les émetteurs.

 Frontière entre obéissance et soumission est parfois assez fine.

Exemple : Expérience de Milgram : « Un agent donne l'ordre à un autre de faire du mal à un tiers : voilà une situation courante qui se répète comme un motif important dans les relations humaines. » Cette expérience rentrait en écho avec ce qui se passait à son époque : l'arrestation et le procès Eichmann.

L'objectif de l'expérience est de savoir jusqu'à quel point une personne qui a reçu l'ordre de faire du mal à une autre est prête à aller.

La soumission varie en fonction ≠facteurs :

⁃ La proximité avec la victime

⁃ La source de l'ordre

Les facteurs indifférents :

⁃ Sexe

⁃ Âge

⁃ Culture

L'obéissance est une chose, mais cette expérience montre aussi que certaines personnes restent libres de leurs choix. Certains se sentent obligés de faire