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tion institue des organes d'État qu'on appellera « pouvoirs constitués » (cf. Des institutions politiques comme le Parlement, le Tribunal constitutionnel) et organise les mécanismes pacifiques visant à assurer leur renouvellement.

- l'énoncé des libertés fondamentales protégées par l'Etat : ces droits sont généralement énoncés dans le Préambule de la Constitution qui lui-même contient une Déclaration de droits ou s'y réfère.

C Types de Constitutions

On distingue principalement 2 types :

a) la Constitution coutumière

Cas fréquent avant le XVIIIe siècle mais rare aujourd'hui. Ainsi la France de l'Ancien Régime connaissait une Constitution coutumière embryonnaire : ce sont les lois fondamentales du royaume qui concernaient notamment la succession au trône et l'inaliénabilité du domaine royal. Aujourd'hui très peu d'Etats en Occident ont une Constitution coutumière (Cf. La GB a une Constitution partiellement coutumière) alors qu'ailleurs dans le monde, cela peut arriver (Cf. Certains Etats musulmans comme l'Arabie Saoudite). L'organisation politique et les garanties des libertés découlent alors du respect d'usages répétés (souvent depuis des temps immémoriaux) considérés comme obligatoires par les organes étatiques et sanctionnés par les tribunaux.

b) la Constitution écrite

C'est le cas le plus fréquent. La Constitution se présente comme un document assez court qui a été adopté sous la forme d'une loi soit :

1. particulière : loi adoptée par le Parlement à une majorité qualifiée ou par le peuple directement. Généralement, ce type de Constitution écrite est précédé d'un Préambule ou d'une Déclaration de Droits. Ex : États-Unis, France

2. ordinaire : loi votée comme toutes les autres lois par le Parlement à la majorité simple. Ex : GB pour certains textes constitutionnels (Cf. Grande Charte de 1215, Bill of Rights de 1689) URSS

D Valeur des Constitutions

a) La valeur juridique des Constitutions

Pendant longtemps, notamment en France ou aux Etats-Unis, la valeur juridique des Constitutions et de leurs Préambules a été discutée. Le débat est clos aujourd'hui pour ce qui concerne les Constitutions qui sont considérées non plus comme des textes politiques mais bien comme des textes juridiques à part entière sanctionnés par le juge. Concernant les Préambules et les textes solennels auxquels ils renvoient (par exemple la DDHC de 1789 pour le Préambule de la Constitution française de 1958), la discussion continue notamment en France. Cela malgré la décision de 1971 du Conseil constitutionnel qui a admis la valeur juridique et constitutionnelle du préambule de la Constitution de 1958 et des textes auxquels il fait référence. Une décision dont les avantages sont largement soulignés par la doctrine (meilleur respect des libertés par le gouvernement ou le Parlement, Etat de droit consolidé, etc.) mais qui comporte des inconvénients.

Deux types d'arguments militent contre cette décision :

- il semble que le constituant de 1958 n'a jamais admis que le Préambule, simple texte introductif faisant référence à des textes contradictoires, souvent flous avait valeur juridique.

- on a oublié que la DDHC contenait du droit naturel qui par définition est hors la volonté des hommes, éternel et immuable. On en a fait du droit positif modifiable selon les circonstances, interprétable selon des motifs politiques. On l'a donc fragilisé…

Nota : Sous la IIIe et la IVe République en France les Préambules n'étaient pas considérés comme du droit. Quant à la DDHC de 1789, on lui conférait de façon implicite valeur de loi ; ce qui justifiait un contrôle de la conformité des actes administratifs à la Déclaration par le juge administratif.

b) La supériorité des Constitutions

Généralement, les Constitutions ont une valeur supérieure à celle de toutes les autres normes de droit interne : lois ordinaires, règlement, actes administratifs... Cela s'explique par l'importance (au sens matériel) des règles ou principes qu'elles contiennent. Dès lors toutes les autres normes devront respecter la Constitution et pourront être déclarées inconstitutionnelles par les tribunaux si elles ne le font pas.

Cependant lorsque la Constitution est contenue elle-même dans une loi ordinaire, elle a la valeur de cette loi ; c'est-à-dire la valeur de toutes les autres lois malgré son contenu spécifique. Elle ne bénéficie donc pas d'une supériorité par rapport à ces lois. C'est le cas en GB.

Nota : il est indiqué généralement que la Constitution est la norme suprême au sein de l'Etat et à ce titre fonde la validité de l'ordre juridique de cet État. Cela serait vrai seulement si on pouvait démontrer que la Constitution était la norme ultime. Or, si l'on admet qu'une règle juridique tire sa validité d'une autre règle juridique (et comment ne pas l'admettre ?), alors la Constitution n'est pas la norme ultime. Logiquement, elle tire sa validité d'une norme préexistante qui peut lui être supérieure.

Le courant positiviste dominant (Kelsen) concède qu'il existe bien une norme méta-constitutionnelle mais cette norme doit être supposée. Mais on ne voit pas comment un ordre juridique pourrait se fonder sur une norme seulement hypothétique. Le courant jusnaturaliste minoritaire admet l'existence d'un droit naturel immanent à la nature ou issu de la volonté divine qui justifie de façon ultime le droit posé par la volonté humaine ou droit positif. Cette position qui a été admise encore sous la Révolution (par exemple Sieyès) comporte certains inconvénients, notamment le risque du dogmatisme : soit l'affirmation que les normes juridiques doivent avoir un certain contenu pour être dites juridiques.

2. L'élaboration de la Constitution

Dans le droit constitutionnel occidental classique, la Constitution qui est généralement écrite, supérieure aux autres normes juridiques fait l'objet de procédés d'établissement particuliers, solennels. Le procédé le plus souvent retenu depuis le XVIIIe siècle consiste à avoir recours à une Assemblée constituante ou au gouvernement approuvé par le peuple. Un procédé qui permet de respecter le principe de souveraineté démocratique. Assemblée ou gouvernement exercent alors le pouvoir constituant au nom du Souverain.

A le recours à l'assemblée constituante ou au gouvernement

a) l'assemblée constituante

On distingue :

- l'assemblée constituante spéciale (ou ad hoc) : on convoque une assemblée spécialement dans le but qu'elle élabore une Constitution. Elle n'a que ce pouvoir à l'exclusion de tous les autres pouvoirs législatif, de contrôle politique... Ex : la Convention de Philadelphie qui élabora la Constitution américaine fédérale en 1787.

-l'assemblée constituante et législative : l'assemblée élaborant la Constitution est l'assemblée ordinaire qui fait les lois au sein de l'État. Ex : la France a suivi cette voie durant la Révolution. Les assemblées de la révolution étaient constituantes et législatives.

b) le gouvernement approuvé par le peuple

C'est la solution préférée aujourd'hui. Ainsi, la Constitution de 1958 a été élaborée par le gouvernement du G. de Gaulle sur le fondement d'une loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Ce gouvernement, le dernier de la IVè République devait recueillir l'avis d'un Comité consultatif en partie désigné par le Parlement. La Constitution a été adoptée par référendum le 28 septembre.

B le pouvoir constituant

On admet généralement que l'organe qui élabore la Constitution détient un pouvoir constituant :

- originaire (ou inconditionné) notamment à la naissance d'un État ou à l'occasion d'un changement complet de régime politique (révolution). Dans ce cas l'organe agit au nom du souverain en toute liberté.

- institué (c'est-à-dire conditionné) les conditions étant généralement prévues par la Constitution précédente ou une loi spéciale. C'est le cas lorsqu'il y a simple révision. Ici l'organe agit au nom du souverain mais est lié par des obligations, interdits fixés au préalable.

3. La protection de la Constitution

Cette protection de la Constitution écrite se justifie évidemment par l'importance des règles ou garanties pour les libertés qu'elle contient. Cette protection peut se manifester de deux façons. Par la mise en place :

- d'une procédure spéciale de révision qui sera longue, complexe pour éviter que la Constitution ne soit modifiée trop facilement

- d'une procédure de contrôle de la conformité à la Constitution des normes qui lui sont inférieures pour éviter que de telles normes soient édictées et viennent ainsi enfreindre et modifier implicitement la Constitution.

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