Formation des contrats en droit romain

CHAPITRE 1 : FORMATION DES CONTRATS EN DROIT ROMAIN

Ce qui caractérise l’ancien droit romain c’était son caractère formaliste, dans le sens très rigoureux du terme, c'est-à-dire comme impliquant la nécessité pour autoriser une action en justice de respecter des rituels particuliers, d’accomplir des formalités particulières nécessaire à la validité du rapport juridique : formaliste créateur.

Cette idée, les juristes ne s’en éloigneront jamais, même si au début de l’époque classique, on constate un relâchement avec l’apparition de contrat dont la formation n’est plus soumise à la nécessité d’une forme.

L’Histoire de la manière dont les contrats sont formés à Rome va nous montrer que l’Histoire des contrats n’est pas dominée par l’évolution linéaire du formalisme vers le consensualisme mais par la coexistence formalisme et consensualisme . Acte époque ancienne : que formalisme, Epoque classique : formalisme + consensualisme. C’est à partir de ce moment-là, la plupart des systèmes juridiques qui vont se succéder vont faire coexister l’idée que la volonté à elle seule suffit à former un contrat et de l’autre la forme.

Fin XXe s : ce formaliste est revenu en France dans le droit français, notamment dans le droit de la consommation avec l’usage de formalités écrites pour solenniser les actes (donner naissance avec des formalismes + acte que les parties comprends et l’ampleur des engagements).

Réforme droit des contrats en 2016 : inscription pour la première fois le principe consensualiste.

SECTION 1 : LE DROIT ROMAIN ANCIEN

I- Le formalisme du droit ancien

C’est un formalisme dur : pas exigé seulement pour la preuve mais également pour la validité. C’est un formalisme pour la validité des formes, permettant pour dire si un citoyen en tenu en vertu d’une action peut intenter contre lui, et engagé auprès d’un autre citoyen (vs formalisme de la preuve).

Contrairement à ce que l’on a longtemps dit, ce formalisme n’est pas la conséquence du fait que les romains de l’époque ancienne n’auraient pas été capable de trouver un autre système de formation des contrats, la conséquence d’une faiblesse intellectuelle. C’est plutôt un formalisme réfléchi, choisi, car pour les hommes de l’époque, les relations sociales ne peuvent atteindre une certaine forme de stabilité que lorsqu’elles se coulent dans des rites que tous les citoyens sont capables d’identifier et de comprendre la signification.

Cette manière d’envisager les relations sociales se retrouve dans la religion romaine, très ritualisée et contractualisée. En effet, les romains pensaient que quand ils s’adressaient aux Dieux, leur parole devait prendre une forme particulière à défaut d’être compris. Il fallait utiliser des formes consacrées par la coutume.

Ces formes, rituels se retrouvent :

• Parfois dans la loi (Loi des XII tables)
• Par la coutume : ils ont été aussi façonnés depuis le VIe avant Jésus-Christ par des magistrats très importants, civils et religieux : les pontifes (savent lire, fixent le calendrier religieux, consultés par les citoyens pour savoir ce qu’ils doivent faire). Toutes les réponses rendues finissent par se consolider et former des manières coutumières d’agir. Ils exposent des processus, des manières de faire.

Ce formaliste est différent, quand on le compare à d’autres et notamment celui de l’époque Franque (lois barbares avec quelques actes juridiques et des processus formalistes).

Dans le droit romain ancien, on peut dire qu’on avait affaire à un formalisme typique : il y a autant de formalité que de types d’actes, chaque type d’acte a son formalisme. Dans les lois barbares, un même acte peut avoir plusieurs formalités (ex : témoins, écrit… ex : donation). C’est un formalisme « à la carte », les parties choisissaient le formalisme qu’elles souhaitaient.

L’avantage de ces formalismes typiques : ils dispensent de s’inquiéter de la qualité du consentement, de la plus ou moins loyauté des parties, donc facilitent le travail du juge. C’est un formalisme abstrait, dispensant de se demander pourquoi l’acte avait été fait.

Ce formalisme, pour les citoyens, est au fond une garantie de leur liberté¸ mais une fois le rituel accompli, ils étaient engagés 🡺 JHERING 

II- Exemples d’actes et de contrats formalistes.

Les procédures par lesquelles un individu peut s’engager contractuellement sont assez rares dans le droit romain ancien. Certaines ont ensuite disparu dans le droit romain classique. GALLUS distingue dans les institutes les obligations contractuelles et délictuelles, établissant une liste distinguant 4 types d’obligations contractuelles, se réalisant :

• Par l’écrit (contrats litteris)

• Par la parole (contrats verbis)
• Par la remise de la chose
• Par le simple échange des consentements

On trouve ici des procédures qui reposent sur les 3 premières catégories :

• Ecrits :

• Expensilatio (jusqu’à l’époque classique)

C’est réalisé par les commerçants, les banquiers les pères dans les grandes familles qui a pour objet une somme d’argent. Ils avaient l’habitude de tenir leur comptabilité dans des codex, feuillets de papyrus reliés les uns et autres sous la forme de livre, code. Ils indiquaient d’un côté ce qu’ils allaient recevoir (les recepta), c’est l’actif, et en vis-à-vis il y avait la colonne des dépenses (les expensa). S’est greffé l’expensilatio 🡺 deux personnes se mettent d’accord sur le prêt d’une somme d’argent, cet accord ne donnera naissance à l’obligation d’emprunter et de rembourser QUE si on pratique la formalité de l’expensilatio. On va noter la somme et le nom de la personne qui prête, de l’autre côté elle inscrit la même somme et le nom a qui il doit. L’obligation va naitre à ce moment naitre. Devant le juge, les livres de comptes seront montrés et le juge regardera s’il y a contrat. C’est un acte abstrait, on a pas la cause de l’engagement.

• Le fait de constituer à l’écrit une dote au profit de la fille

• Parole : stipulation

C’est l’un des rares contrats de l’époque ancienne qui a survécu à l’époque ancienne, mais à l’époque classique la stipulation n’a plus le même sens : les deux traits caractéristiques : formalisme + abstrait se sont considérablement atténués voire ont disparu. Cette manière de faire s’est adaptée à la pratique nouvelle.

Dans le droit romain ancien

A l’origine, au VIe siècle, on constate l’existence d’une sorte de promesse solennel que les textes des historiens romains appelaient sponsio, signifiant promesse. Cette promesse a l’allure d’une promesse religieuse (autel d’un temple). Petit à petit, à part du Ve siècle, se trouvant dans la loi des XII tables, ce serment se sécularise et ne dépend plus du droit religieux (fas) mais qui s’intègre dans le droit laïc (jus) de la cité (jus civile).

En intégrant le droit de la cité, en se sécularisant, cette promesse va prendre la forme d’un véritable acte juridique : un contrat unilatéral mettant en présence deux parties :

• Stipulant
• Promettant (débiteur)

Pour que le stipulant puisse disposer d’une action (action de la stipulation) contre le promettant, il va falloir prouver l’existence du rituel oral, connu grâce aux juristes classiques.

Quel est le rituel oral ? Le stipulant devait prendre l’initiative en formulant une question, avec les mots employés par la coutume. Celui qui s’engage doit répondre IMMEDIATEMENT en utilisant EXACTEMENT les mêmes mots : « promets-tu de… » / « sponderre » 🡺 « oui je te promets » « spondeo ».