Théorie du droit

THEORIE DU DROIT  

I – Présentation de l’objet du cours

Qu’est-ce qui justifie une décision de justice ?

Qu’est-ce que le Droit ?

- HART, répond à la question Qu’est-ce que c’est que le droit ? : « Il est peu de questions relatives à la société humaine qui aient été posées avec autant de persistance et qui fait l’objet de la part de théoriciens réputés aussi différentes, étranges et paradoxales que la question qu’est-ce que le Droit ? ».

- LLEWENNY : « Ce que les autorités font concernant les litiges constitue le droit lui-même ».

- Juge HOLMES (CS USA) : « Les prédictions relatives à ce que feront les tribunaux sont par ce que j’entends par le terme « droit » ».

- « Les lois sont des sources du droit mais non des parties du droit lui-même ».

- John AUSTIN : « Le droit constitutionnel n’est que de la morale positive, ce n’est pas du droit ».

- Hans KELSEN : « On ne volera point, si quelqu’un vole il sera puni. Pour autant qu’elle existe, la première norme se trouve contenue dans la seconde norme qui est la seule norme véritable. Le droit est la norme primaire qui institue la sanction ». (Citée par Hart). Finalement pour Kelsen le Droit ne concerne que les juges.

Hart ajoute qu’avant de répondre à la question, le mieux est de surseoir à la réponse tant que l’on n’a pas compris pourquoi il y avait tant de difficultés à y répondre et tant d’enjeux à y répondre. Il fallait différer toute réponse à la question.

Pour Hart, « que veulent-ils savoir de plus ? » et « pourquoi veut-on le savoir ? A cette question, on ne peut donner de réponse générale. Il existe des thèmes essentiels qui reviennent constamment et qui constituent des argumentations et contre-argumentations ».

HART énonce 3 questions principales :

- Le trait général le plus caractéristique du droit à toute époque est que son existence signifie que certains types de conduites humaines ne sont plus facultatives mais dans un certain sens, obligatoires.

• Dès lors en quoi le droit et l’obligation juridique diffèrent-ils d’ordres appuyés par des menaces ? (La théorie impérativiste du droit : théorie d’Austin et de Bentham)

Cela a constitué de tout temps un problème sous-jacent à la question de qu’est-ce que le droit.

- Certains faits suggèrent que la meilleure façon de comprendre le Droit est de la considérer comme une branche du droit moral ou de la justice et que sa conformité avec les principes de morale et de justice constitue davantage son essence que le fait qu’il soit composé d’ordres et de menaces.

En effet le droit est bien composé de commandements. Mais est-ce qu’il s’agit de son essence ? Mais quels sont les rapports entre la morale et la justice ?

Il ajoute que ces théories qui assimilent ainsi étroitement le Droit à la morale semblent souvent confondre deux formes de conduites obligatoires et laisser trop peu de place pour les différences spécifiques qui existent entre le droit et la morale.

- Il ajoute qu’insatisfaction, confusion et incertitude relatives à la notion de règles sous-tendent en partie la perplexité relation à la notion de règle. Quelle est la nature des règles ? Les tribunaux appliquent-ils réellement des règles ou prétendent-ils seulement le faire ?

Derrière l’apparence du syllogisme, il n’y a pas une réelle effectivité de la règle : le scepticisme des règles.

Ces questions sont des questions doctrinales et internes à la pratique du Droit : on se les pose quand on regarde le Droit, quand on le regarde « du point de vue interne » (juges, avocats).

On peut regarder le Droit d’un point de vue interne à la pratique du droit, et d’un point de vue externe. Ce dernier est légitime : ce n’est pas un point de vue du juriste, mais celui d’un politiste, d’un sociologue …

Par exemple, une question externe à la pratique du Droit : est-ce que les décisions de la CS aux USA ont favorisé ou pas le développement et la naissance du capitalisme américain ? Ou bien les juges décident-ils selon leur opinion politique ?

Est-ce que la mafia est régie par le droit ?

Les règles de droit sont-elles simplement des croyances ?

Certains auteurs qui se situent du point de vue externe pensent que c’est le seul point de vue pertinent : la justification d’une décision par une règle par les juges est alors une manière de masquer la réalité du droit.

Pour d’autres les questions internes sont essentielles : Edward Dworkin. Elles sont essentielles notamment dans un système de société libérale car sont en relation avec ce qui peut être essentiel dans une démocratie.

Les questions sur le droit des deux points de vue ne sont pas complètement découplées : si les points de vue externes sur le droit ne remplacent pas les points de vue internes, en tout cas les réponses apportées par les facteurs externes sont pertinentes.

Le point de vue du juge est souvent celui où se placent les philosophes du Droit.

D’autres considèrent qu’il faut prendre en compte le point de vue des juristes (avocats).

Enfin les règles de droit gouvernent les conduites de tous les jours, et on peut aller au-delà : les citoyens sont-ils concernés du point de vue interne à la pratique du Droit ? Parfois ils le regardent d’un point de vue externe (l’obligation = sanction) et d’un point de vue interne (la règle comme la raison d’agir).

Ce ne sont pas des questions que juridiques, ce sont des questions philosophiques propres à la théorie du Droit.

Le Droit intéresse au premier rang de nombreux philosophes, car il leur offre un champ empirique d’études : Kelsen et Hart. Ils nous permettent de mieux comprendre la pratique du droit.

Ces questions philosophiques ont été au XXème siècle très fortement reformulées, réécrites, ont reçu de réponses nouvelles dans le cadre de la philosophie analytique (développée dès le XIXème : FREGUE, WITTGENSTIEN, J.AUSTIN).

Cette philosophie a inspiré les grandes théories du Droit au XXème siècle (Kelsen, Ross).

La philosophie du langage occupe une place centrale dans la philosophie analytique.

II – Présentation simple de la philosophie analytique

Elle se présente comme une rupture, une révolution (Fregue et Russel) marquées par le passage d’une philosophie centrée sur le sujet et la conscience (le cogito : Descartes) vers une philosophie centrée sur le langage comme un ensemble de signes externes à la conscience, appréhendables de façon publique : meilleure connaissance du monde extérieur.

L’idée est que nous avons accès à la pensée et au monde qu’à travers le langage et en attachant une attention importante aux énoncés linguistiques, ou aux propositions du langage. Avec la philosophie de la conscience et du sujet, on mettra l’accent sur l’origine de la règle et par conséquent sur l’intention de l’auteur de la règle. Désormais avec la philosophie du langage, l’idée est qu’on ne peut pas avoir accès aux représentations mentales et aux pensées notamment du législateur. Face à des textes on pourra mettre en œuvre l’analyse linguistique telle que l’a fait Kelsen : nouvelle approche de la philosophie.

Le langage est un moyen d’accéder à la pensée, celle-ci n’étant pas directement accessible. Il faut distinguer :

* la pensée : expression objective des choses &

* les représentations mentales : impressions personnelles subjectives qui renvoient à l’impression que les choses font sur nous.

Tout le travail de la philosophie est réduit au travail d’élucider les langages. Fregue et Russel vont refonder la logique en montrant les lacunes du langage scientifique. Cette révolution dans la façon de penser la logique qui a permis des découvertes scientifiques considérables.  

Le positivisme logique va se développer, et sera une nouvelle façon d’appréhender le langage scientifique. Toute la question de la signification et du sens va être rattachée à la question des pensées susceptibles d’être vraies ou fausses : il faut considérer qu’il existe des énoncés linguistiques qui ont du sens et d’autres non.

La question est de savoir si, grâce à la logique du langage, on est amené à comprendre un énoncé et à le comparer à l’état des choses et de pouvoir dire en définitive si c’est vrai ou faux. Ensuite, il existe des énoncés linguistiques vrais a priori avant même toute confrontation à une expérience : ce sont les énoncés de la logique, appelés les énoncés analytiques vrais a priori au contraire des énoncés de la science, appelés les propositions synthétiques a posteriori.