Cours d'histoire des institutions L1

Droit de la Famille :

Semestre 2 :

Bibliographie :

• Buffelan- Lanore et Virginie Larribeau- Terneyre : Droit civil, introduction bien, personne et famille (Syret) 2009,
• Patrick Courbe droit de la famille (Syret) 5ème édition 2008,
• Voirin et Gilles Goubeaux tome 1 : personne famille, bien, obligation, sureté (LGDJ) édition 2009,
• Francois Terré et Véronique Fenoulet (dalloz) 2005 droit civil : les personnes, la famille …

La famille est un concept, une notion, une cellule vitale, d’où le singulier. Or ce singulier qui symbolisait un refuge ultime est aujourd’hui pluriel car les modèles se sont multipliés, comme les sources. Quelque soit le nom qu’on lui donne, la famille est un univers social et universel : c’est le propre de l’être humain. C’est aussi une institution juridique que le droit consacre. Comment définir cette notion ? Le Code civil ne la définit pas. Il n’y a que des références indirectes telles « l’intérêt de famille »,  « le bon père de famille »…

1. Notion de « Famille » :

En dehors de la sphère du droit, la famille désigne un groupe de personne réunit par un ou plusieurs éléments tels qu’un fait biologique  (parenté),  un lien juridique ou un comportement social (concubinage). La famille est considérée comme le groupement fondamental de la société. On dit que c’est un lieu privilégié pour l’épanouissement de la vie privé, c’est le cœur de la vie privée.

L’ethnologie (Science qui traite de l'origine et des caractères distinctifs des ethnies et de leur culture) montre qu’il existait déjà dans la vie primitive une cellule de base qui se présentait comme une constante dans la société. La sociologie montre pour sa part une grande diversité des formes apparentes de la famille.

D’une part, la famille désigne les personnes liées par le sang et les alliés et d’autre part, la famille entendue, comme le groupe de personnes vivant ensemble dans le même foyer généralement les parents et les enfants. Par de là ces considérations,  la famille renvoie à deux réalités essentielles : le couple et les relations parents enfant.

S’agissant du couple, on notera que ce dernier a longtemps été exclusivement ou presque fondé sur le mariage. Les époux ne pouvant pas forcément se choisir. Désormais, en principe, les conjoints se choisissent. Toutefois, les conjoints ne peuvent dans la pratique échapper aux principes socioculturels.

La période contemporaine est marqué par l’union libre qui peut emprunter des formes diverses allant de « la cohabitation juvénile » voir à la « cohabitation post matrimoniale » qui concerne la réunion de personnes plus âgées, de personnes ayant déjà expérimenté le mariage (divorce ou  homosexuels affichant leur différence).

Pour les relations parents/enfants, elles prennent appuie sur la filiation et se manifestent par l’autorité parentale. Fondée sur le mariage, la filiation légitime est restée très longtemps majoritaire. Aujourd’hui, la famille dite autrefois naturelle (hors mariage) n’est plus hors norme et concurrence sérieusement la famille dite « légitime ».

Certains sociologues en arrivent donc à dire que désormais, c’est la naissance d’un enfant qui crée socialement la famille quelque soit la situation juridique du couple.

On retiendra que la famille contemporaine se distingue par 4 phénomènes spécifiques :

• La famille recomposée. Elle concerne de plus en plus d’enfants, c'est-à-dire lorsque que les enfants de différents couples sont élevés ensemble, et même avec des enfants du nouveau couple. Quel est le statut des beaux-parents ? La loi du 4 mars 2003 devait légitimer le rôle du beau parent mais c’est un échec total de ce point de vu car le beau parent n’a juridiquement aucun pouvoir. C’est catastrophique car il n’est censé ne pas avoir le droit d’aller chercher ses enfants à l’école, ni de prendre une décision médicale pour lui en cas d’urgence.
• Le recul de l’autonomie économique des enfants (études longues, vie dure et chère …),
• Le développement des familles monoparentales. Elle est très présente aujourd’hui mais cette situation recèle de nombreux cas de figures : veuvage, divorce, séparation de corps ou de fait, père ou mère célibataire. Dans toutes situations, l’absence de couple est le point commun.
• Le développement des couples homosexuels ayant un ou plusieurs enfants. Un des phénomènes marquant de ce siècle est l’accroissement des couples homosexuels en Occident, car la réprobation sociale et le pénal ont évolué. L’homosexualité peut se vivre au grand jour, avec une liberté reconnue grâce la condamnation de la discrimination. Certains états ont construits des statuts spécialisés pour les couples de même sexe, souvent à côté du mariage. Le mouvement est partit des pays scandinaves et s’est étendu en Europe et en Australie. Ensuite, la demande du droit au mariage est apparue.  Alors une question se pose : la différence de sexe est-elle un élément constitutif du mariage ? Le fondement de cette revendication était la discrimination sur l’orientation sexuelle. Or c’est interdit par les arts. 12 et 14 de la Convention. Pour l’heure, aucune discrimination n’a été reconnue car la situation est différente, alors la CEDH a refusée. Pour autant, certains pays ont légiférés : les Pays-Bas, l’Espagne, le Canada, l’Afrique du Sud, les USA. Pourtant, en France, le mariage homosexuel n’est pas autorisé et le maire risque une condamnation pénale. Il faut attendre que les français soient prêts à élire un Parlement compétent pour légiférer sur un tel sujet. La dernière revendication des homosexuels est celle de l’enfant. Seul le PACS est possible. Aucune adoption n’est autorisée pour deux personnes du même sexe, ni aucune procréation assistée. Ceci en France, contrairement aux Pays-Bas, au Canada, et à l’Espagne. En France, on parle donc de « famille homosexuelle» et « d’homoparentalité ». Le débat fait toujours polémique. Alors que le PACS  était créé pour donner un cadre aux couples homosexuels, 90 pour cent des couples pacser sont hétéros.

1. La famille selon le droit :

Il n’existe pas de définition légale de la famille. Cette lacune s’explique certainement par la complexité de cette notion protéiforme et polysémique. Le code civil ne précise pas le sens du terme famille même s’il l’utilise et le mentionne explicitement. Le Code ne prend pas en considération la famille en tant qu’objet mais s’attache plutôt à régir des rapports individuels entre époux, parent-enfant etc. Il est revenu à la doctrine de l’expliquer. La famille désigne couramment soit :

• L’ensemble des personnes unies par un lien de sang qui descende d’un auteur commun.
• Le groupe restreint des pères et mères et de leurs enfants mineurs vivants avec eux (famille conjugale et nucléaire).
• Les enfants descendants directes.

Au-delà de cette définition juridique, il reste à montrer que Certains des membres de la famille sont unis par un lien biologique (parenté) tandis que d’autre ne le son que par un lien de droit. Le lien de parenté unit deux personnes descendants l’une de l’autre ou d’un auteur commun. L’article 741 du Code civil précise que la proximité de la parenté s’établit par le nombre de générations qui sépare deux membres d’une même famille. Chaque génération représente un degré. La suite des degrés forme une ligne.

En matière de lien de parenté, on distingue :

• La parenté en ligne directe : est la ligne formée par les personnes qui descendent les unes des autres, cette ligne peut être descendante ou ascendante. Cette lignée est divisée en ligne ascendante maternelle et paternelle. Dans la parenté de ligne directe, le père et le fils sont parents au premier degré, le grand père et le fils au deuxième degré.
• La parenté collatérale désigne pour sa part le lien qui unit des personnes qui ont un auteur commun (frère, sœurs, cousins). Entre frère et sœur, le lien existe en général dans les deux lignes s’ils ont les deux parents en commun : frères germains. Il peut exister que dans une seule ligne, les frères consanguins, ils n’ont que leur père en commun. Les frères utérins n’ont que leur mère en commun.

Pour déterminer le degré de parenté entre deux membres de la famille, on doit partir du premier intéressé, remonter à l’auteur commun, redescendre jusqu’à l’autre parent intéressé. Chaque génération représente un degré. Les frères sont parents au deuxième degré ; oncle et tante, nièce ou neveu le sont au troisième degré…

• Les liens du sang se doublaient au lien de droit, toutefois des liens du droit peuvent exister en dehors des liens de sang. Il s’agit du lien conjugal du lien d’alliance et enfin du lien de filiation fait par l’adoption.
• Le lien conjugal : est la conséquence de l’acte juridique du mariage. Ce lien est toujours un lien de droit même si exceptionnellement il unit deux membres d’une même famille.
• Le lien d’alliance : C’est un lien de droit et non biologique. Il unit chaque époux aux membres de la famille de son conjoint. A l’instar du lien conjugal, il est purement juridique même si exceptionnellement les alliés peuvent avoir un lien de parenté.

• L’alliance est en ligne direct, elle unit un époux aux ascendants de son conjoint (gendre et belle-mère). L’alliance désigne aussi le lien juridique qui unit un époux et les enfants de l’autre.
• Elle peut aussi être en ligne collatérale, elle unit alors un époux aux collatéraux de son conjoint (frère, sœur et cousins). Les degrés se calculent comme la parenté.

• L’adoption : crée entre l’adoptant et l’adopté un lien de filiation (parent à enfant) en dehors de tout lien biologique. Ce lien juridique se double exceptionnellement d’un lien de sang lorsqu’une personne adopte son propre enfant. Dans le cas de l’adoption simple, le lien de parenté n’est crée qu’entre l’adoptant et l’adopté et les descendants de celui-ci (adopté). La parenté ne remonte pas au-delà du premier degré.

1. Le droit de la famille en question :

Le droit de la famille est caractérisé par la diversité. Un aperçu rapide de droit comparé révèle des disparités considérables suivant les systèmes juridiques. Ainsi dans le domaine de la filiation, le développement de l’adoption internationale met en lumière la division des états en deux groupes distincts. Les pays occidentaux admettent en effet l’adoption comme un mode de création de filiation. A l’inverse, certains états ignorent l’institution ou la prohibent.