Le Cautionnement

à des réductions du montant de la dette selon certains évènements, ce qui peut s'analyser comme une véritable obligation. Les clauses ajoutées ne contreviennent pas à l'ordre public.

➢ Le cautionnement est un contrat accessoire à une dette principale. Formulé encore autrement, la dette de la caution n'existe qu'en référence à la dette principale. Ce caractère accessoire entraîne trois conséquences sur le régime du cautionnement :

← Le cautionnement disparaît s'il garantit une dette principale qui n'est pas valable. C'est ce qui ressort de l'article 2289al1 du code civil. Il faut noter tout de même qu'en cas d'annulation de la dette principale, le cautionnement continuera à garantir les restitutions à laquelle sera tenu le débiteur.

← L'étendue de l'obligation de la caution est limitée par l'étendue de la dette du débiteur principal :

La dette principale constitue le maximum de l'obligation de la caution (2290 al 1), c'est la règle du maximum. L'étendue de la caution est donc toujours inférieure ou égale à l'étendue de la dette.

• Cette conséquence est à nuancer car une éventuelle remise de dette accordée à la caution ne peut profiter au débiteur principal. En d'autres termes, l'allègement de l'obligation de la caution ne profite pas au débiteur.

← Opposabilité des exceptions.

L'art 2313 al 1 C.Civ : la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur pourrait lui-même opposer.

Toutefois, l'al 2 vient apporter une limite assez importante : la caution ne peut pas opposer les exceptions purement personnelles.

• Ex : toutes les causes de nullités qui affectent la dette principale mais qui reposent sur une raison intrinsèque au débiteur ne peuvent pas être invoquées par la caution ; il faut donc déterminer ce qui relève des exceptions impersonnelles et des exceptions purement personnelles.

• Ex : le CMF impose le respect d'un certain nombre de formalités lorsqu'une personne emprunte à une banque ; en cas de non-respect de ces formalités, la dette principale est nulle.

La Cour de Cassation a décidé en 2010 que la caution ne pouvait pas s'appuyer sur le non-respect de ces formalités pour échapper à son engagement : en effet, le non-respect de ces formalités est considéré ici comme une exception purement personnelle, de la même manière que si le débiteur principal avait été un incapable.

Il peut arriver qu'une caution paye une dette qui soit nulle, sans possibilité de se retourner contre le débiteur (par exemple s’il est sous tutelle).

• C.Cass 8 juin 2007 : le dol du créancier dans le rapport créancier-débiteur peut-il être invoqué par la caution pour échapper à son engagement ? Et bien non, c'est une exception purement personnelle.

L'exception d'opposabilité fonctionne comme un moyen de défense à une demande d'exécution. Il ne s'agit pas d'agir en nullité de la dette principale, mais de l'invoquer pour ne pas s'exécuter.

• En pratique, lorsque la caution n'a que des exceptions personnelles à invoquer, elle peut néanmoins espérer que le débiteur agisse lui-même pour faire sauter la dette, ce qui fait sauter la caution instantanément. Mécanisme pas subtil mais redoutable.

2) Caractères secondaires

➢ La caution est gratuite ou onéreuse.

← Lorsque l'engagement de la caution est fait à titre gratuit, la caution ne reçoit aucune rémunération ou même n'en tire aucun intérêt juridique.

← La caution peut faite à titre onéreux : il est fréquent que la caution professionnelle se fasse rémunérer par le débiteur de la dette principale. Il faut noter que la caution peut se retourner contre le débiteur après avoir payé le créancier. La rémunération ne transforme pas la caution en contrat synallagmatique.

➢ La caution a un caractère subsidiaire quand il y a un problème de paiement

← L'art 2290 C.Civ : le créancier peut poursuivre la caution en cas de défaillance du débiteur. Le créancier n'a pas une totale liberté des poursuites : il doit prioritairement actionner le débiteur.

← En revanche, si le cautionnement contient une clause de solidarité entre la caution et le débiteur, le créancier dispose d'une véritable option dans les poursuites. En cas de solidarité, la défaillance du débiteur n'est plus une condition de la mise en œuvre du cautionnement.

➢ Contrat civil ou commercial ? en principe c’est un acte civil

← Art L 110-1, 7° C.Com : Le cautionnement peut être un acte de commerce par nature, à savoir un acte pratiqué de manière habituelle par un établissement bancaire.

← Art L 511-1 C.Com : Il peut aussi s'agir d'un acte de commerce par la forme ; c'est le cas lorsque le cautionnement constitue un aval).

← Il peut enfin être un acte commercial par accessoire, c'est à dire passé par un commerçant pour les besoins de son activité. Le cautionnement devient alors commercial s’il répond à ces deux critères.

← Il est possible d'ajouter un quatrième critère, spécifique au cautionnement.

En effet, une jurisprudence très ancienne (fin 19ème) considère que le cautionnement est commercial si la caution poursuit un intérêt patrimonial à la réalisation de l'opération principale.

Concrètement, ce critère à été appliqué dans des hypothèses où la caution était par exemple le représentant social de la société débiteur.

De même si la caution est un associé qui détient un nombre très important de parts sociales.

Ce caractère commercial a même été étendu à l'hypothèse dans laquelle c'est le conjoint du chef d'entreprise qui se portait caution.

Bien entendu, si le cautionnement est commercial, il faut appliquer les règles de l'acte de commerce pour le régime juridique, à savoir la liberté de la preuve, éventuellement la présomption de solidarité, la validité des clauses attributives de compétence.

Section 1 : la formation du contrat de cautionnement

Sous-section 1 : Les conditions de formation

I – Conditions générales de formation

1 – Le consentement

a) Consentement exprès

➢ Le cautionnement étant un contrat passé entre le créancier et la caution, seul leur consentement est nécessaire, celui du débiteur est parfaitement inopérant.

← Le consentement du créancier soulève rarement des difficultés.

← Le consentement de la caution peut se révéler plus délicat à identifier et cela est d'autant plus dangereux que la caution est la seule partie qui s'oblige et qu'en pratique l'engagement porte sur des sommes qui peuvent être importantes.

• C'est pourquoi l'art 2292 CCiv dispose que le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès.

• La jurisprudence est donc régulièrement amenée à rappeler que les cautionnements tacites n'ont aucune valeur juridique.

← Le caractère exprès du cautionnement ne signifie pas pour autant qu'il faut respecter des formalités ; il faut juste s'assurer que le consentement de la caution ne résulte ni d'un silence, ni d'un comportement. Il peut y avoir des formalités dans certains cas.

b) Le consentement non vicié

- L'erreur

➢ L'erreur obstacle.

← Dans cette hypothèse assez rare en pratique, l'erreur est tellement énorme que la sanction ne peut pas être la nullité mais l'inexistence du contrat.

← Ex: La jurisprudence a admis le cautionnement donné par une personne âgée, aveugle et illettrée ne pouvait pas avoir d'effet car la caution n'avait même pas compris que sa signature l'engageait. On n’est pas loin du pénal ici, pour abus de faiblesse.

➢ L'erreur classique : En matière de cautionnement, il s'agit de l'erreur substantielle de l'art 1110 CCiv. Il y a deux types d’erreur substantielle :

← L'erreur portant sur la dette elle-même : C'est le cas par exemple lorsque la caution croit que la dette principale est garantie par d'autres mécanismes, comme une hypothèque, qui serait actionnée avant la caution. Pour que l'erreur annule le cautionnement, il faut démontrer que cette erreur a été déterminante du consentement.

← L'erreur sur les qualités substantielles du débiteur (et pourquoi